当事人信息
上诉人（一审原告）：北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人：李卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翁仕露，安徽景森律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所 律师。
上诉人（一审被告）：安徽省固兰特建材有限公司，住所地安徽省砀山县葛集镇李安行政村仝集村。
法定代表人：仝丁丁。
委托诉讼代理人：范理刚，安徽远致律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：杨子强，安徽远致律师事务所 律师。
上诉人（一审被告）：仝丁丁，男，****年**月**日出生,汉族,住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：范理刚，安徽远致律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：杨子强，安徽远致律师事务所 律师。
被上诉人（一审被告）：砀山县高仪五金电料店（金利五金电料），经营场所安徽省砀山县金利小区南大门向东50米。
经营者：朱文梅，女，****年**月**日出生，住安徽省宿州市砀山县。
委托诉讼代理人：范理刚，安徽远致律师事务所 律师。
审理经过 上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称东方雨虹公司）因与上诉人安徽省固兰特建材有限公司（以下简称固兰特公司）、仝丁丁、被上诉人砀山县高仪五金电料店（以下简称高仪五金店）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人东方雨虹公司委托诉讼代理人翁仕露、张俊，上诉人固兰特公司、仝丁丁的共同委托诉讼代理人范理刚、杨子强，被上诉人高仪五金店的委托诉讼代理人范理刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称 东方雨虹公司上诉请求：1、依法撤销宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决第三项，改判固兰特公司及仝丁丁赔偿其经济损失及合理费用200000元；2、依法撤销宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决第五项，改判高仪五金店赔偿其经济损失及合理费用20000元；3、本案一、二审诉讼费用由固兰特公司、仝丁丁、高仪五金店共同承担。事实和理由：1、其系国内防水行业首家上市公司、行业龙头，商标无形资产超过10亿元，市场占有率为全国第一，在全国拥有巨大的知名度和影响力。2、固兰特公司、仝丁丁及高仪五金店侵权情节恶劣。第一，固兰特公司系成立于2019年的一家专业从事防水材料、建筑材料加工、销售的企业，在明知其涉案驰名商标的情况下恶意注册并实际使用侵权标识，明显属于攀附其知名度非法获利的行为，侵权故意明显。第二，固兰特公司不仅侵犯了涉案注册商标专用权，而且构成了不正当竞争，存在两种侵权行为。第三，固兰特公司生产、销售的侵权产品属于三无产品，违反了《中华人民共和国产品质量法》的规定，存在因墙砖脱落危害人身安全或者损害公共利益的可能性。3、固兰特公司、仝丁丁及高仪五金店的行为对其造成的损失明显超过一审判决的赔偿数额。第一，其为制止本案侵权行为所产生的律师费、公证费、调档费、交通费等合理费用已经超过15000元；第二，被控侵权产品售价为每桶180元，固兰特公司、仝丁丁一审庭审中陈述自2020年5月开始生产、销售侵权产品，截至一审开庭时仍有库存约200桶，可见获利巨大，远远高于50000元；第三，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条的规定，在权利人已经尽力举证的情况下，如果权利人的损失、侵权人的获利、注册商标许可费难以确定的，人民法院应根据侵权情节判决给予侵权人500万元以下的赔偿。4、最高人民法院2020年9月14日印发《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，发布在本案审理之前，一审法院审理时应参照此意见。
被上诉人辩称 固兰特公司、仝丁丁共同答辩称，1、其使用商标的程序、方式、范围合法。其使用的“雨虹优乐家及卡通头像图形”商标是经过国家知识产权局商标局初步审定并予以公告的商标，申请号为42853205，国际分类1。申请日期2019年12月5日，初审公告日期是2020年8月27日。其使用中按照现有的惯例在商标上印着“TM”字样，并没有当作注册商标使用。该商标的使用也仅限于国际分类1的商品中，未有任何违规之处。2、东方雨虹公司的第1258881号商标与其申请注册的第42853205号商标形状图案、颜色差距巨大，不足以使相关公众容易混淆。其第42853205号商标的主体是身穿黄色工装、头戴小红帽的卡通人物，下方是黑色的“雨虹优乐家”字体。东方雨虹公司的第1258881号商标主体部分是全红色调的三道彩虹及雨虹文字拼音，两者存在巨大差异。3、东方雨虹公司的第1258881号商标核定使用在国际分类第19类商品上，未在国际分类第1类商品上核定使用；其申请注册的第42853205号商标核定使用的商品为国际分类第1类，也就是本案被控侵权商品上。根据商标法第二十三条、第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，东方雨虹公司的第1258881号商标在被控侵权商品上不具有注册商标专用权。4、东方雨虹公司的第17009993A号商标未使用在涉案商品上，与本案不具有关联性。汉字“雨虹”商标不是驰名商标，从未发现“雨虹”商标作为驰名商标被保护的记录。5、一审判决认定东方雨虹公司第1258881号商标是驰名商标，程序违法。宿州市中级人民法院是无权对商标是否驰名作出认定，且无任何证据证明该商标是驰名商标。6、高仪五金店也不构成不正当竞争，依据商标法第五十八条，高仪五金店并没有将该注册商标作为企业名称使用，且也能查明进货渠道，因此对于高仪五金店的判决存在适用法律错误。7、东方雨虹公司在诉状中多处夸大事实，掩盖客观事实。证监会网站披露的2019年年度报告显示，东方雨虹公司主要业务是建筑防水材料的生产和销售以及防水工程施工，防水材料销售占营业收入的81.83%、防水工程施工占12.93%，并未显示瓷砖背胶的营业收入。综上，其初步审定的商标在未被异议驳回前可以合法使用，不构成对任何商标专用权的侵犯，请求二审法院驳回东方雨虹公司的上诉请求。
高仪五金店的答辩意见与固兰特公司、仝丁丁的答辩意见一致。
固兰特公司、仝丁丁上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东方雨虹公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由东方雨虹公司负担。事实和理由：1、其申请注册的第42853205号商标核定使用的商品为国际分类第1类，类似群0106包含的商品为科学用生物化学制剂，类似群0115包含的商品为瓷砖用粘合剂。东方雨虹公司的第1258881号商标核定使用的商品是国际分类第19类商品，类似群1901包含的商品为人造木材，类似群1903包含的商品为建筑用石膏，类似群1907包含的商品为石油灰泥，类似群1908包含的商品为石油沥青，类似群1912包含的商品为涂层（建筑材料）。可见，其申请注册的商标与东方雨虹公司的第1258881号商标核定使用的商品不属于同一国际分类，群组也无交叉，因此其在瓷砖背胶商品上使用其第42853205号商标，没有侵犯东方雨虹公司的第1258881号商标。其次，其第42853205号“雨虹优乐家”商标与东方雨虹公司的第17009993A号“雨虹”商标既不相同，也不近似。“雨虹”文字商标也不是驰名商标，不具有排他性，且东方雨虹公司从未在瓷砖背胶商品上使用过“雨虹”商标，其在瓷砖背胶商品上使用其第42853205号“雨虹优乐家”商标不可能误导公众，也不可能发生混淆的后果。2、市场上的瓷砖背胶基本相同，东方雨虹公司主张的瓷砖背胶商品名称、包装、装潢不具有特有性，且被控侵权商品与东方雨虹公司主张的商品名称、包装、装潢在线条、图案的搭配上存在明显差异，因此不构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的侵权行为，也没有不当得利。
东方雨虹公司辩称，1、一审判决认定固兰特公司和仝丁丁侵害了其注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。第一，其第1258881号“雨虹及图”商标早在1999年3月28日就已申请注册，在2006年6月1日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；第17009993A号“雨虹”商标在2018年11月07日申请注册，核定使用商品为第1-2类等，包括墙砖粘合剂等。目前该两个商标均处于有效状态。第二，固兰特公司的行为侵害了其依法享有的第17009993A号“雨虹”商标和第1258881号“雨虹及图”驰名商标的商标专用权。首先，其在先注册的第1258881号“雨虹及图”商标和第17009993A号“雨虹”商标中的文字部分“雨虹”一词系臆造词，具有较高独创性和识别性。其次，固兰特公司系专业从事防水材料、建筑材料等的加工、销售的企业，生产销售的“雨虹优乐家”瓷砖背胶与其第17009993A号“雨虹”商标核定使用的商品系同类产品，且“雨虹优乐家”标识完整包含了“雨虹”文字，仅仅在“雨虹”一词后添加了“优乐家”，系突出使用“雨虹”商标，不具备独创性和识别性，容易导致公众混淆，在公众间造成“雨虹优乐家”是“雨虹”的系列产品的假象，属于商标法第五十七条第二款规定的情形。最后，其第1258881号“雨虹及图”商标系驰名商标，根据商标法第十三条规定，固兰特公司的前述行为是就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，不予注册并禁止使用。至于固兰特公司所称的东方雨虹公司在瓷砖背胶商品上使用第17009993A号“雨虹”商标属于冒用固兰特公司的商标，更是无稽之言。2、一审法院认定固兰特公司和仝丁丁的行为构成不正当竞争亦无误。东方雨虹公司成立于1998年，是国内防水行业的龙头企业，又是国内首家上市防水企业。固兰特公司系专业从事防水材料、建筑材料等的加工、销售的企业，应当知道东方雨虹公司及其商标在防水行业内的影响力，却其未经许可擅自使用“雨虹”商标，攀附东方雨虹公司驰名商标的主观故意明显，足以使人误认为被控侵权产品是东方雨虹公司的产品或者与东方雨虹公司存在某种特定关系，从而对商品来源产生混淆，影响了正常的市场竞争秩序，损害了东方雨虹公司的利益，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项和第四项规定的不正当竞争行为。至于固兰特公司、仝丁丁在上诉理由部分所陈不当得利，本案并不涉及。综上，一审法院关于固兰特公司、仝丁丁构成侵害商标权与不正当竞争的认定正确，应予维持。
高仪五金店同意固兰特公司、仝丁丁的上诉理由和上诉请求。
一审原告诉称 东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1、判令固兰特公司和仝丁丁立即停止生产、销售侵害其商标权的产品并销毁库存的侵权产品成品、半成品以及侵权产品的专用生产模具；判令高仪五金店立即停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2、判令固兰特公司和仝丁丁连带赔偿其经济损失20万元，高仪五金店赔偿其经济损失2万元，三被告另赔偿其为制止侵权行为所支付的合理费用14180元。
一审法院查明 一审法院认定事实:东方雨虹公司为涉案第1258881号和第17009993A号商标的商标权人，第1258881号“雨虹YUHONG及图”商标为驰名商标，有效期至2029年3月27日，核定使用商品第19类，包括防水卷材等。第17009993A号“雨虹”商标，有效期至2028年11月6日，核定使用商品第1-2类、17类、19类、37类、41类，包括墙砖粘合剂、防水冷胶料、合成橡胶、防水卷材、建筑物防水等。2020年6月24日，砀山县公证处公证人员和东方雨虹公司委托的代理人到高仪五金店，东方雨虹公司委托的代理人以180元的价格购得标有“雨虹优乐家”和“安徽省固兰特建材有限公司”标识的瓷砖背胶一桶，公证人员对所购商品予以封存，并出具（2020）皖砀公证字第972号公证书。案涉商品使用与东方雨虹公司“雨虹YUHONG及图”、“雨虹”商标中相同的文字部分“雨虹”。该桶瓷砖背胶系固兰特公司交高仪五金店销售。
一审法院认为 一审法院认为，商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，固兰特公司使用与东方雨虹公司近似的商标生产侵权商品并销售，侵害了东方雨虹公司的注册商标专用权。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，仝丁丁在商标侵权发生时系固兰特公司的唯一股东，仝丁丁并未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，应与固兰特公司对东方雨虹公司承担连带责任。被诉侵权商品上的标识与诉争商标近似，显然是利用东方雨虹公司已经形成的影响力和知名度，且足以导致消费者误认，影响了市场的正常竞争秩序，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》的第六条第一项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”之规定，高仪五金店行为构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，应立即停止该不正当竞争行为，并应赔偿经济损失。固兰特公司主张其“雨虹优乐家”注册商标申请已被国家知识产权局受理，不构成侵权，但其申请注册的商标并未注册成功，其生产销售侵权产品，侵犯了该驰名商标的专用权。综上，本案三被告的行为构成对东方雨虹公司的商标侵权、不正当竞争，应当承担停止侵权，赔偿损失等法律责任。东方雨虹公司要求停止生产、销售侵权产品，并销毁库存的侵权产品及专业生产磨具，予以支持。关于赔偿损失数额的确定，鉴于东方雨虹公司未能举证证明其因三被告侵权行为及不正当竞争所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、规模、期间、后果、商标的声誉、涉案物品的数量、价值，以及东方雨虹公司为维权所支出的必要合理费用等因素，酌情确定固兰特公司赔偿经济损失与合理费用的数额为50000元，高仪五金店赔偿经济损失与合理费用的数额为8000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、固兰特公司立即停止生产、销售侵害东方雨虹公司注册商标专用权的产品，并销毁库存的侵权产品及专业生产模具；二、高仪五金店立即停止擅自使用与东方雨虹公司“雨虹”商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的不正当竞争行为；三、固兰特公司赔偿东方雨虹公司经济损失及合理费用50000元；四、仝丁丁对本判决第三项承担连带清偿责任；五、高仪五金店赔偿东方雨虹公司经济损失及合理费用8000元；六、驳回东方雨虹公司的其他诉讼请求。案件受理费4813元，由东方雨虹公司负担3000元，固兰特公司、仝丁丁负担1500元，高仪五金店负担313元。
二审中，当事人围绕争议焦点进行了举证和质证。
固兰特公司、仝丁丁提交如下证据：证据一，东方雨虹公司第1258881号商标注册信息，证明该商标核定使用的商品为国际分类第19类，同时证明被控侵权产品上使用的商标与该商标存在很大差异。证据二，东方雨虹公司第1700999A号商标注册信息，证明东方雨虹公司没有在瓷砖背胶商品上使用该商标。证据三，其第2853205号商标注册信息、使用中的商标图样，证明其在被控侵权产品使用的商标在初审公告期且标注有TM字样，使用行为合法。证据四，东方雨虹公司2019年年度报告，证明东方雨虹公司的产品和收入集中在防水材料及防水工程施工领域，与被控侵权商品存在差异。证据五，商标图案对比图，证明其第2853205号商标图案及颜色与东方雨虹公司涉案商标差异很大。
东方雨虹公司质证认为：证据一，第1258881号商标虽然核定使用在第19类商品上，但是该商标系驰名商标，可以获得跨类保护。证据二，第17009993A号商标由其长期使用并在业内拥有极高的知名度，该证据无法实现固兰特公司的证明目的。证据三，真实性无异议，合法性和关联性有异议。固兰特公司使用的“雨虹优乐家”是两个非常有名的商标拼在一起的，显然是为了攀附“雨虹”商标的美誉度、知名度，以达到非法获利的目的。证据四，真实性无法核实，证明目的有异议。其作为国内最早上市的防水类企业，涉案两个商标已经使用超过20年，其也生产瓷砖背胶。证据五，真实性无异议，但可以判定固兰特公司将“雨虹”商标突出使用，构成侵权。
高仪五金店对固兰特公司、仝丁丁提交的证据无异议。
本院认为 本院认为，证据一、东方雨虹公司第1258881号商标核定使用在第19类商品上，包括沥青、油膏、防水卷材、建筑用木材、石膏、水泥、屋顶沥青涂层、防火用水泥涂盖层、修路用粘结料、涂料（土、砂、石建筑材料），被控侵权产品为瓷砖背胶，两者既不相同也不类似，东方雨虹公司在一审中未请求对该商标进行驰名商标认定，无法获得跨类别保护，故该证据可以实现固兰特公司、仝丁丁的证明目的，本院予以采信。证据二，东方雨虹公司第1700999A号商标核定使用的商品为国际分类第1-2类及17类、19类、37类和第41类，其中核定使用的第1类商品包括墙砖粘合剂、工业用粘合剂、聚氨酯、皮革防水化学品等，墙砖粘合剂与瓷砖背胶为相同商品；被控侵权产品上使用的“雨虹优乐家”商标虽然与东方雨虹公司第1700999A号“雨虹”文字商标存在较大差异，但是“雨虹”商标注册较早且在业内享有较高的知名度，固兰特公司将“雨虹”文字嵌入到自己申请注册的“雨虹优乐家”商标中，构成了“雨虹优乐家”商标的显著部分，容易使消费者产生混淆和误认，构成近似。证据三，商标专用权自商标获得核准注册之日起算，固兰特公司的“雨虹优乐家”商标处在初审公告阶段，尚未获得核准注册，不能证明其使用该商标的行为一定合法，本院不予采信。证据四，东方雨虹公司系第1700999A号“雨虹”商标注册人，不论墙砖粘合剂在其产品构成中占有多大比例，根据商标法第五十七条第二项的规定，他人未经许可均不得在同一种或类似商品上使用与该商标近似的商标，故该证据不能实现固兰特公司、仝丁丁的证明目的，本院不予采信。证据五，能够证明固兰特公司申请注册的第2853205号商标图案及颜色与东方雨虹公司涉案商标差异很大，但是第1700999A号“雨虹”商标经过东方雨虹公司长期宣传和使用，具有极高知名度，固兰特公司将“雨虹”商标嵌入到其申请注册的第2853205号商标中，构成了第2853205号商标最具识别作用的显著部分，容易使相关公众认为系“雨虹”系列商标，构成近似商标，不能实现固兰特公司、仝丁丁的证明目的，本院不予采信。
东方雨虹公司二审未提交新证据。
当事人对一审所举证据的质证意见与一审时一致，本院的认证意见亦同于一审。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、固兰特公司是否侵了东方雨虹公司涉案注册商标专用权；二、固兰特公司是否对东方雨虹公司构成不正当竞争；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，固兰特公司在被控侵权产品上使用的“雨虹优乐家”商标尚未核准注册，不能证明其行为具有合法性，因此其行为是否侵害了东方雨虹公司涉案注册商标专用权，仍应根据商标法的规定予以判断。首先，固兰特公司生产的瓷砖背胶与东方雨虹公司第1700999A号“雨虹”商标核定使用的墙砖粘合剂在用途、消费对象和销售渠道等方面一致，仅使用方法略有不同，两者为类似商品；其次，固兰特公司使用的“雨虹优乐家”商标完整包含了有一定影响的“雨虹”商标，且“雨虹”商标构成固兰特公司“雨虹优乐家”商标的核心部分，容易使相关公众认为两者属于系列商标而对商品的来源产生混淆，两者构成近似，故固兰特公司侵犯了东方雨虹公司第1700999A号“雨虹”商标专用权。瓷砖背胶与东方雨虹公司第1258881号“雨虹”商标核定使用的商品不属于同一类别，两者既不相同也不类似，虽然东方雨虹公司第1258881号商标曾被认定为驰名商标，但是根据个案认定、因需认定和被动认定的原则，东方雨虹公司想要在本案中使该商标获得保护，需要明确请求人民法院对该商标在侵权行为发生时是否驰名作出认定。由于东方雨虹公司没有请求人民法院对该商标进行驰名商标认定，该商标不能获得驰名商标保护，固兰特公司的行为不构成对该商标的侵害。故固兰特公司关于其没有侵害东方雨虹公司涉案注册商标专用权的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。一审法院判决固兰特公司停止生产、销售侵害东方雨虹公司商标专用权的商品，但是对于固兰特公司停止侵害哪一个商标专用权语焉不详，应予纠正。
根据商标法第五十七条第三项的规定，侵犯注册商标专用权的行为还包括销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。高仪五金店其经营场所销售了被控侵权产品，亦构成对东方雨虹公司第1700999A号“雨虹”商标专用权的侵害。一审法院未判决高仪五金店停止销售侵害东方雨虹公司涉案注册商标专用权的商品，东方雨虹公司亦未对此提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对此不予处理。
关于争议焦点二。东方雨虹公司在民事起诉状中称“三被告的上述行为侵害了东方雨虹公司的驰名商标权，并构成对东方雨虹公司的不正当竞争”，但未明确固兰特公司、仝丁丁、高仪五金店具体构成了何种不正当竞争行为。在二审庭审中，东方雨虹公司回答法庭提问时称固兰特公司、仝丁丁、高仪五金店的不正当竞争行为指的是在被控侵权产品上使用了“雨虹”文字。本院认为，“雨虹”文字既不是商品名称，也不是商品包装、装潢，东方雨虹公司亦未证明其特有包装、装潢的样式，故固兰特公司在被控侵权产品上使用“雨虹”文字不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项和第四项规制的行为，不构成对东方雨虹公司的不正当竞争，固兰特公司、仝丁丁的该节上诉理由成立，本院予以采纳。
高仪五金店是被控侵权产品的销售者，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，不正当竞争行为通常指行为人使用他人商品名称、包装、装潢、企业名称、域名的混淆行为，不包括销售行为，因此高仪五金店的行为不构成对东方雨虹公司的不正当竞争。由于高仪五金店未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对此亦不予处理。
关于争议焦点三。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，被控侵权产品售价每桶180元，但是无法证明每桶的具体利润，且库存商品数量不宜作为计算权利人的损失或者侵权人的获利的依据。由于东方雨虹公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及固兰特公司因侵权所获利益，一审法院依据综合考虑案涉商标的知名度、当地经济发展水平、固兰特公司的经营规模、持续时间以及侵权行为的性质等因素，同时考虑到固兰特公司存在生产行为，酌定固兰特公司赔偿经济损失50000元，并无不当。侵权行为发生时，固兰特公司系一人有限责任公司，仝丁丁系固兰特公司的唯一股东，仝丁丁未能证明其财产独立于公司财产，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决仝丁丁与固兰特公司连带赔偿东方雨虹公司经济损失及合理维权费用合计50000元，于法有据。
综上，东方雨虹公司的上诉理由不能成立，应予驳回；固兰特公司、仝丁丁的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：本案裁判结果一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决第六项；
三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初250号民事判决第一项为“被告安徽省固兰特建材有限公司、仝丁丁立即停止生产、销售侵犯原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司第1700999A号注册商标专用权的瓷砖背胶产品，并销毁库存的侵权产品、半成品及专用生产模具”；
四、驳回原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4813元，由北京东方雨虹防水技术股份有限公司负担3000元，安徽省固兰特建材有限公司、仝丁丁负担1500元，砀山县高仪五金电料店负担313元。二审案件受理费4590元，由北京东方雨虹防水技术股份有限公司负担3540元，安徽省固兰特建材有限公司、仝丁丁负担1050元。
本判决为终审判决。审判人员 审 判 长 樊 坤
审 判 员 徐旭红
审 判 员 张玉芹
裁判日期 二〇二一年三月二十三日
审判辅助人员 法官助理 卢 慎
