当事人信息
上诉人（原审原告）：张美芹，女，****年**月**日出生，汉族，住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山经济开发区（310国道与科技路交叉处），统一社会信用代码9134132105446998XK。
诉讼代表人：安徽华人律师事务所,该公司管理人。
委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所 律师。
审理经过 上诉人张美芹与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人诉称 张美芹上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.一审认定张美芹所涉房屋为破产财产与事实不符。张美芹与刘献宝、刘献宝与蒋德毅及德毅公司存在相互债权债务关系。张美芹通过合法债权债务转让并经德毅公司同意，自愿签订商品房买卖合同，出具购房票据且在房产部门备案登记，其对案涉房屋拥有所有权。2.一审判决仅以德毅公司未交付房屋亦未办理房屋所有权变更登记，案涉房屋未竣工验收、不具备交付条件等理由认定张美芹无权取回案涉房屋不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力”，但因案涉合同为商品房买卖合同，张美芹已按合同约定付清了全部购房款，德毅公司也为案涉合同办理了备案登记，虽备案登记不符合《物权法》规定的物权变动模式，但根据商品房交易行政管理制度，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，备案登记已经使得相应商品房具有对抗第三人的法律效力，张美芹已取得了案涉房屋的“准物权”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”，张美芹所购房屋的栋号、房号、面积等均已确定，并已完全支付对价、办理了备案登记,该房屋已经特定化，符合上述法律规定的特定物条件，不应列入德毅公司的破产财产范围。且张美芹未办理产权过户登记并非自身原因造成，张美芹在德毅公司进入破产程序前就已与德毅公司签订了购房合同,付清了全部购房款并合法占有房屋，案涉房屋虽未竣工验收，但房屋主体已经建设完成，且张美芹已支付相应对价，履行了买方义务、案涉房屋对于张美芹而言属于特定物，张美芹有权取回。因此，一审以案涉房屋未办理产权登记而认定案涉房屋属于破产财产范围不符合法律规定。3.一审判决所依据的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第二条与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条并不冲突,目前仍具有法律效力，可以继续适用。《若干规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；破产法司法解释（二）第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形；其中“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产，两个概念有紧密联系,但不能视为完全同一的概念。此外,破产法司法解释（二）第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是个兜底条款,包括了其他具有合法依据的各种情形,也即《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的,而一审法院以后者是对前者的变更,而不应再被适用的说法不符合法律规定。
被上诉人辩称 德毅公司辩称，1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。****年**月**日出生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应****年**月**日出生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，****年**月**日出生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据****年**月**日出生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，张美芹并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2.案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。3.德毅公司的现实情况。德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、未开通税务专管账户，其经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜依债养债，德毅公司的实际控制人及众多德毅公司的债权人被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖。管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。
一审原告诉称 张美芹向一审法院起诉请求：1、依法判决被告履行2013年7月12日与原告签署的现代城商品买卖合同，即被告向原告交付现代城4幢1单元101室商品房；2.本案诉讼费用由德毅公司承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2013年7月12日，张美芹与德毅公司签订《商品房买卖合同》，合同载明：张美芹购买4幢1单元101室商品房，该商品房面积为291.5平方米，每平方米4000元。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。破产管理人并未将案涉房屋的购房款作为原告的债权予以确认。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。
本院查明 一审法院认为，对于案涉房屋是否是破产财产，张美芹是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。1.本案张美芹主张取回房屋，依据的是砀山县人民法院所出具的已经生效的执行裁定书以及张美芹与蒋德毅签订的执行和解协议，应当采取与之相对应的方式维护自身合法权益；2.案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，即便已经交付或者占有，也并非合法占有；3.案涉房屋未办理房屋所有权登记，张美芹的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于张美芹所有；4.张美芹认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认为案涉房屋是特定物并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案已查明，张美芹的房屋并未合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产，案涉房屋的所有权人依然是德毅公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。所以关于张美芹确认产权归张美芹所有，涉案房屋不属于破产财产的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张美芹的诉讼请求。案件受理费40元，由张美芹负担。
本案二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为 本院认为，首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。双方当事人在本案中均未提供案涉项目已经相关部门批准建设及案涉房屋已经竣工验收、具备交付条件的证据，也未提供证据证明案涉房屋至今符合商品房预售条件，案涉房屋并未竣工验收，不具备交付条件。其次，张美芹上诉称其与刘献宝、刘献宝与蒋德毅及德毅公司存在相互债权债务关系。张美芹通过合法债权债务转让并经德毅公司同意，自愿签订商品房买卖合同，出具购房票据且在房产部门备案登记。因案涉房屋系不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房屋并未办理所有权过户登记，即便已全额缴纳购房款，张美芹的房屋买卖行为仅产生合同债权，张美芹亦不享有房屋所有权。故，张美芹要求取回案涉房屋无事实和法律依据，一审判决驳回张美芹诉讼请求正确。一审法院在本院认为中对于法律适用问题已作详细阐述，观点正确，张美芹关于一审适用法律错误主张，不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由张美芹负担。
本判决为终审判决。审判人员 审判长 王 磊
审判员 吕庆龙
审判员 张 奥
裁判日期 二〇二一年六月三十日
审判辅助人员 书记员 张 猛
