当事人信息
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：祖国富，男，****年**月**日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所 律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市嘉胜建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区格林小镇B20号底层车库商服办公楼3-5层办公楼。 法定代表人：朱建河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞朝晖，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所 律师。
审理经过
再审申请人祖国富因与被申请人大庆市嘉胜建筑安装工程有限公司（以下简称嘉胜公司）劳动争议一案，不服大庆市中级人民法院（2020）黑06民终447号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年7月7日作出（2021）黑民申1742号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
再审申请人称
祖国富申请再审称：（一）一、二审判决适用法律错误，案涉逆向派遣行为应无效。2017年7月1日至2019年6月30日期间，由嘉胜公司指定劳务派遣公司，将已与其经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，祖国富在嘉胜公司的强迫下不得已与劳务派遣公司签订劳动合同，而此期间祖国富仍继续在嘉胜公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，此种派遣行为是逆向派遣。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。祖国富自2013年基于其二级建造师的资格开始在嘉胜公司担任项目经理，负责嘉胜公司所有实际施工工程项目，代理嘉胜公司全权处理工程项目中的所有重要事项，包括对于工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认、工程延期情况的确认。祖国富自取得二级建造师资格证书便在嘉胜公司注册。只有直接聘用关系，才能担任施工单位项目负责人，祖国富的岗位是嘉胜公司主营业务的主要领导岗位，系被独立聘用的人才，无论从管理，还是技术方面都是长期的、不可替代的，不属于劳务派遣的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。故祖国富与劳务派遣公司签订的劳动合同因违反法律强制性规定应认定为无效，在劳务派遣期间祖国富与嘉胜公司仍存在事实劳动合同关系。二审法院忽略上述无效情形，认定劳务派遣有效，属于适用法律错误。（二）本案中祖国富诉讼请求支付同工同酬工资、赔偿养老保险费用、支付双休日加班费、支付法定节假日加班费等项不应适用劳动仲裁时效。（三）其有新的证据，足以推翻原判决、裁定。2020年7月1日，嘉胜公司才向祖国富出具“解聘证明”，明确表述“祖国富同志（身份证号）于2020年7月1日与我公司解除劳动合同关系，办理离职手续”。可以证明于2020年7月1日前祖国富与嘉胜公司之间存在劳动合同关系。该“解聘证明”是在一、二审庭审结束后方取得，属于新证据，足以推翻一、二审认定的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项申请再审。
本院认为
本院认为，祖国富2010年4月开始在嘉胜公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。尽管祖国富2017年7月1日与大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同、2018年7月1日与大庆市融汇人力资源服务有限公司签订劳动合同，又均被派遣到嘉胜公司工作，但嘉胜公司未采用任何形式与祖国富解除劳动关系，祖国富仍在原来的岗位，从事原来的工作内容，其与嘉胜公司的劳动关系仍然存在。嘉胜公司亦于2020年7月1日出具了该日与祖国富解除劳动合同关系的解聘证明，故一、二审法院认为祖国富从2017年7月1日与大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同起，即与嘉胜公司之间解除劳动关系不当，属于适用法律错误。 另外，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。本案中，祖国富的工作岗位是嘉胜公司项目经理，具有岗位要求的二级建造师资格，代表嘉胜公司全权处理工程项目中的工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认等重要事项，属于工作中的管理人员。祖国富在其岗位提供的劳动，不符合上述规定中临时性、辅助性或替代性的特征。且嘉胜公司在祖国富适和其工作岗位的情况下，其上级单位又先后委托大庆市庆鸿人力资源服务有限公司、大庆市融汇人力资源服务有限公司招聘该岗位工作人员，二公司选聘的同等条件的人员仍是祖国富。此种情况下本不需要通过劳务派遣更换人员，即实施劳务派遣后祖国富的实际工作岗位和工作性质、工资待遇均没有发生变化，仅是将应由嘉胜公司支付给祖国富的工资报酬和应缴纳的社会保险费用交给派遣公司，再由派遣公司支付给祖国富和缴纳到社会保险机构，劳务派遣公司在此过程中收取每月50元的管理费。各方当事人通过此种方式改变了祖国富劳动关系形式上的相对方，重审中应认真审查此类用工方式是否存在规避企业用工责任的目的，实现以合法的形式掩盖非法目的，在此基础上严格依法确定此类用工合同的效力，依法保护劳动者的合法权益。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
本案裁判结果
一、撤销大庆市中级人民法院（2020）黑06民终447号民事判决及大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3303号民事判决； 二、本案发回大庆市萨尔图区人民法院重审。
审判人员
审判长 王 尧 审判员 李伟鹏 审判员 刘显峰
裁判日期
二〇二一年七月九日 此件与原本核对无异
审判辅助人员
法官助理安伟亮 书记员柳樱花
