当事人信息
原告：徐州丰裕房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132032456428538XG（1/1），住所地睢宁县梁集镇西胜街33号。 法定代表人：仝光泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所 律师。 被告：张军，男，****年**月**日出生，汉族，住睢宁县。 委托诉讼代理人：王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所 律师。
审理经过
原告徐州丰裕房地产开发有限公司（以下简称徐州丰裕公司）诉被告张军建设工程施工合同纠纷一案（原为：原告徐州丰裕公司诉被告张军、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称江苏中顺公司）、江苏中顺建设集团有限公司徐州分公司（以下简称江苏中顺徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案），本院于2020年7月2日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判。后因双方争议较大及鉴定需要，本案依法裁定转为普通程序，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告徐州丰裕公司自愿撤回对被告江苏中顺公司、被告江苏中顺徐州分公司的起诉，本院依法予以准许。原告徐州丰裕公司的法定代表人仝光泽及委托诉讼代理人熊良志，被告张军及其委托诉讼代理人王东伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告徐州丰裕公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告张军返还原告多支付的工程款1072679.24元；2.被告江苏中顺公司承担连带还款责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.要求被告张军返还原告多支付的工程款1168361.91元；2.本案的诉讼费用、鉴定费由被告承担。 事实和理由：2011年，被告张军作为实际施工人挂靠江苏中顺徐州分公司承建原告徐州丰裕公司开发的睢宁县富裕花园住宅楼1#楼、2#楼、3#楼、4#楼项目。2011年11月19日，江苏中顺徐州分公司与原告签订《富裕花园工程施工协议》一份，协议约定：原告为发包方，被告江苏中顺公司作为承包方，承建原告开发的睢宁县富裕花园住宅楼1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程。承包方式：包工包料，四幢楼建筑总面积约23200平方米，最终以竣工后决算审计的建筑面积为淮。工程最终决算以审计决算为准，工程结算价款以最终决算审计价让利9%。付款方式：按工程总造价700元为准（最终决算以审计决算为准），到主体三层付总造价的25%，到五层付总造价的20%，到六层付总造价的15%，到门窗齐付总造价的10%，到内外粉结束，总造价的10%，余下部分到工程全部结束付总造价的15%。江苏中顺公司在合同签订前将80万元质量安全保证金打入原告指定帐户。原告在收取江苏中顺公司汇入的80万元保证金，并与江苏中顺公司签订《富裕花园工程施工协议》后，被告张军作为工程实际施工人即组织人员进行工程施工，2014年8月工程竣工。2019年原告根据被告提供的工程决算资料和双方工程竣工后工程款结算约定，委托江苏志远工程有限公司对被告承建富裕花园进行工程款决算审计，2019年9月5日双方依据审计单位审计报告经结算确认：被告张军承建富裕花园住宅楼1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程款总计为人民币15410243.79元。而截止2014年6月原告已实际支付江苏中顺徐州分公司和被告张军工程款人民币16482923.03元。原告已付的工程款超出原、被告结算确认的总工程款人民币1072679.24元。现原告要求被告返还原告超出最终决算审计审核价多付给被告的工程款人民币1072679.24元，但被告一直未能返还。期间被告张军作为实际支付80万元工程质量安全保证金付款人，在明知已超付原告工程款情况下，仍向睢宁县人民法院提起诉讼，要求原告返还80万元工程质量安全保证金。案审期间，因工程决算审计尚未结束，不能确认被告超付原告工程款。故原告在法院主持下与被告张军达成调解协议，约定2019年12月1日前将80万元保证金支付被告张军。现决算审计已结束，已确认被告张军多付原告工程款人民币1072679.24元，但被告张军一直未能主动返还原告多付人民币1072679.24元工程款。从而导致原告无法履行法院调解书约定的返还被告张军80万元工程质量安全保证金的义务。另2011年12月5日被告张军出具书面承诺书承诺：“自愿承接富裕花园工程，工程风险由本人承担，发生经济纠纷由本人负责。不拖欠工人工资。如发生经济纠纷与江苏中顺无任何关系”。该承诺说明被告张军是案涉工程的实际施工人，对其多付被告的1072679.24元工程款有直接的返还义务。江苏中顺公司作为被挂靠单位应承担连带责任。江苏中顺徐州分公司虽代表江苏中顺公司与原告签订《富裕花园工程施工协议》，又出具收据给工程实际施工的被告张军让其到原告处结算工程款，因江苏中顺徐州分公司虽经登记领取营业执照，但不具有法人资格，其民事责任依法应由开办单位江苏中顺公司承担。2019年12月2日原告就此向睢宁县人民法院对被告提起诉讼，因原告未在法院限定的时间内补交诉讼费而被睢宁县人民法院以（2019）苏0324民初8386号民事裁定书裁定按自动撤诉处理。现原告为维护自身合法权益，特具状再次起诉，请求法院支持原告诉讼请求。
被告辩称
被告张军辩称：对原告主张的已付工程款数额没有异议，但原告至今未与被告进行结算。且原告在合同签订之初就知道富裕花园小区工程是由张军挂靠江苏中顺公司资质进行施工，张军为实际施工人，即使该工程进行审计、结算也应由张军本人参与，而工程完工至今双方未进行结算，原告主张的张军多领取工程款尚不清楚，多领取的数额也不明确。如原告坚持主张返还，应当在本案中启动司法鉴定程序，并以不当得利主张返还。江苏中顺徐州分公司于2018年6月13日被徐州市经济开发区市场监督管理局吊销营业执照，案号为徐开市监案（2018）第440号，江苏中顺徐州分公司自2018年6月13日以后不能参与各种经营活动，包括对外签署文件。江苏中顺徐州分公司在原告主张的审计报告中，明显超出分公司职能，对于审计报告进行确认，确认行为应认定无效。而且原告审计的富裕花园小区仅审计2#楼，被告施工的为富裕花园住宅楼1#楼、2#楼、3#楼、4#楼，即使认定审计报告有效，也不应将2#楼的审计报告适用于1#楼、3#楼、4#楼。原告徐州丰裕公司与江苏中顺徐州分公司恶意串通，提供虚假的审计报告，向法院提起诉讼，干扰司法审判活动，属于虚假诉讼，请求法庭驳回原告起诉。 双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方无异议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方的庭审陈述及相关证据，本院查明如下案件事实： 2011年11月19日，被告张军挂靠江苏中顺徐州分公司与原告徐州丰裕公司签订《富裕花园工程施工协议》一份，协议约定：江苏中顺建设集团有限公司承建原告开发的睢宁县富裕花园1#楼、2#楼、3#楼、4#住宅楼工程。承包方式为包工包料，1#楼和2#楼的建筑面积分别约6000㎡，3#楼、4#楼的建筑面积分别约5600㎡，暂以设计建筑面积为准，竣工后以决算审计的建筑面积为准。工程总造价以最终审计决算为准，让利下浮点为9%。付款方式按工程总造价700元为准（最终决算以审计决算为准），到主体三层付总造价的25%，到五层付总造价的20%，到六层付总造价的15%，到门窗齐付总造价的10%，到内外粉结束，总造价的10%，余下部分到工程全部结束付总造价的15%。2011年12月5日被告张军出具书面承诺书承诺：“自愿承接富裕花园工程，工程风险由本人承担，发生经济纠纷由本人负责。不拖欠工人工资。如发生经济纠纷与江苏中顺无任何关系”。被告张军以江苏中顺公司名义在合同签订前将80万元质量安全保证金打入原告指定帐户。原告收取80万元保证金，并与被告江苏中顺公司签订《富裕花园工程施工协议》后，被告张军作为工程实际施工人即组织人员进行工程施工，2014年8月工程竣工。 2017年4月5日，江苏中顺徐州分公司出具《梁集镇富裕花园小区决算情况说明》一份，约定因梁集镇富裕花园小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼全为砖混结构，且内墙做法及结构均一样，故只做2#楼的审计决算，以2#楼综合每平方米单价*总面积作为结算结果上报给原告徐州丰裕公司，原告盖章并签字“同意”。2019年8月27日，江苏志远工程有限公司受原告徐州丰裕公司委托对梁集镇富裕花园2号楼进行工程款决算审计，出具造审【2019】127号《睢宁县梁集镇富裕花园2#楼项目工程结算审计咨询报告》，审定富裕花园2#楼项目工程金额为4204170.68元。2019年9月5日双方签订《梁集镇富裕花园小区工程造价结算审核确认书》，确认被告张军承建的富裕花园1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程款总计为15410243.79元。 审理过程中，因被告主张涉案四栋楼的结构及面积并不完全相同，2号楼的审计结果不能直接适用于其他三栋楼，原告申请对梁集镇富裕花园小区1#楼、2#楼、3#楼的工程造价进行鉴定。本院根据原告申请，委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案睢宁县梁集镇富裕花园住宅楼1-3#楼工程项目造价进行了鉴定。徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2021年1月29日出具徐宏造价鉴字【2021】第0135号《关于睢宁县梁集富裕花园住宅楼1-3#楼工程项目司法鉴定报告》，确定1-3#楼工程总造价为11528746.67元。2021年2月3日，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司补充出具徐宏造价鉴函【2021】0135《关于鉴定睢宁县梁集富裕花园住宅楼1-3#楼的复函》一份，汇总表明确富裕花园住宅楼1#楼造价为3785814.45元，2#楼造价为3957117.77元，3#楼造价为3785814.45元。诉讼过程中，经双方当事人确认，富裕花园住宅楼4#楼和1#楼、3#楼是一张图纸，且结构、造价都一样，均同意按照1#楼、3#楼的造价计算4#楼的造价。故富裕花园住宅楼1#楼、2#楼、3#楼、4#楼的工程总造价应为15314561.12元（1-3#楼合计造价11528746.67元+4#楼的造价3785814.45元），双方对此均予认可。 庭审过程中，经双方当事人确认，原告已实际支付被告工程款合计16482923.03元，其中包含被告张军抵给案外人吴建良的一套门面房，房款为290000元。被告张军将该房抵给案外人吴建良之后，吴建良已经对房屋进行了装修，并已出租给他人使用。至于超出双方抵款债务数额的部分，案外人吴建良另向被告张军出具了欠条。现因原告已付工程款超出应付工程款数额，原告诉至本院，请求判令被告返还。
本院认为
本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。得利人没有法律依据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。涉案建设工程经鉴定总造价为15314561.12元，双方均予认可，本院予以认定。双方签订的《富裕花园工程施工协议》明确约定工程款下浮点为9%，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院不作调整。经双方确认，原告徐州丰裕公司已实际支付被告张军工程款16482923.03元，本院予以认定。至于被告张军抵给案外人吴建良的房子，吴建良已经装修并出租给他人使用，且超出双方抵款债务数额的部分，案外人吴建良已向被告张军出具了欠条，该房屋已经无法返还，抵房款290000元应当计入原告已付工程款数额。至于被告张军与案外人吴建良之间的债权债务关系，双方可以另行处理。故，原告实际超付工程款1168361.91元（已付款总额16482923.03元-应付款总额15314561.12元），被告应当予以返还。 原告主张工程款总额为15410243.79元，被告不予认可并抗辩工程款总额应为18096000元，双方对此无法达成一致意见，原告申请司法鉴定，并交纳鉴定费100000元。鉴定前，本院向双方当事人做出释明：本次鉴定由原告申请，并预交鉴定费用，鉴定费根据鉴定结果来确认最终负担问题。如果鉴定意见等于或者小于原告主张的工程款数额，所有鉴定费均由被告负担；如鉴定意见等于或者大于被告主张的工程款数额，所有鉴定费均由原告负担；如果鉴定工程款在双方主张数额之间，鉴定费按双方主张数额的比例进行分担。双方均予以接受。现根据鉴定意见进行计算，涉案工程款总额应为15314561.12元，低于原告主张的工程款数额，故鉴定费均应由被告负担。 综上，原告徐州丰裕公司要求被告张军返还多付工程款1168361.91元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
本案裁判结果
被告张军于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告徐州丰裕房地产开发有限公司工程款1168361.91元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15315元、鉴定费100000元，合计115315元，均由被告张军负担。原告已预交，被告张军于本判决发生法律效力之日起七日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判人员
审 判 长 刘宝玉 审 判 员 刘彦军 人民陪审员 王 丽
裁判日期
二〇二一年七月二十九日
审判辅助人员
书 记 员 朱 倩
