当事人信息
上诉人（原审原告）：辽宁鑫枫牧业股份有限公司，住所地建平县万寿镇扎塞营子村。
法定代表人：李刚，经理。
委托诉讼代理人：张云生，男，****年**月**日出生，汉族，该公司法务，住朝阳市双塔区。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，****年**月**日出生，汉族，无业，住建平县。
委托诉讼代理人：秦艳敏，辽宁超维律师事务所 律师。
审理经过
上诉人辽宁鑫枫牧业股份有限公司因与被上诉人张伟劳动争议纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辽宁鑫枫牧业股份有限公司的委托诉讼代理人张云生，被上诉人张伟及其委托诉讼代理人秦艳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
辽宁鑫枫牧业股份有限公司上诉请求：1、不应认定上诉人因违法解除劳动合同而支付赔偿金82,422元；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人作为上诉人公司的销售经理，近半年的销售业绩几乎没有。上诉人根据其综合业务表现、销售业绩考量予以解除合同，是行使经营自主权，没有违反法律法规的规定，并无不当。2、上诉人单位的业务包含牛羊屠宰加工、生羊销售、速冻食品加工、肉制品加工、速冻食品、鸡、羊、牛肉类等业务。被上诉人从事的工作为销售，不适合转岗安排。屠宰加工业务需专业技能才能上岗。根据被上诉人的从业性质，不能转到其他适合的岗位，如果转岗是对其人身健康的不负责任的行为。其次，被上诉人是我公司销售经理，自入职以来就从事该项工作，原业绩一直很好，只是近半年由于其思想上不想开展业务，故导致业绩下滑，其他业务员均能完成业务量。被上诉人作为我公司的销售经理，没有人比其业务能力更好，不能有其他人对其进行培训，故上诉人公司不需对其进行培训。综上，上诉人解除合同是因为被上诉人严重违反公司制度，消极工作，给其他销售人员带来很坏的影响，故根据公司制度予以解除合同。根据劳动合同法第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同的情形，也不应支付赔偿金。
被上诉人辩称
张伟答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。1、上诉人所述被上诉人被解除劳动合同之前近半年的销售业绩几乎没有与事实不符，被上诉人能够从销售人员一点点做到经理的职位，足以说明其具有一定的工作能力，导致销售量下滑的因素有很多，其中最主要的是受新冠疫情的影响和公司的实际影响，上诉人仅依据既未公布又未经职工大会或者全体职工讨论通过的试行的绩效提成分配方案对被上诉人进行考核违反法律规定，故上诉理由不能成立。2、《劳动法》、《劳动合同法》以及双方签订的《劳动合同书》都明确规定了如果被上诉人不能胜任现职工作的，应当经过培训或者调职、调薪、调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能提前30日以书面形式通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同，但是上诉人仅依据试行的绩效提成分配方案，单方面以被上诉人的考核不达标而直接解除劳动合同的程序违法。被上诉人主要负责羊产品销售，而公司自2019年7月份之后就没有生产羊产品，上诉人曾多次向公司下过销售订单，都因公司没有可供销售的合格产品而无法完成销售，上诉人提供给法庭的羊产品库存都是2018年氨泄漏时期的数额，是不允许销售的过期产品，公司的上述实际情况也是造成被上诉人销售量下滑的主要原因。况且上诉人在解除劳动合同前既没有对被上诉人进行业务培训，又没有以公司单方面认为被上诉人不能胜任现职工作而作出必要的调职、调薪、调整工作岗位等法定程序，直接辞退被上诉人就是违法解除劳动合同，依法应当按照法律规定支付经济赔偿金。3、根据被上诉人提供的《鑫枫羊业员工履历表》、《解除（终止）劳动合同证明书》以及上诉人提供的2019年6月—2020年5月张伟工资表，证实被上诉人在辽宁鑫枫牧业股份有限公司累计工作九年零五个月，被解除劳动合同前十二个月的平均工资为4338元。故上诉人应当按照《劳动合同法》的规定，向被告支付赔偿金82422元。综上，上诉人的上述理由没有事实和法律依据，应予驳回。
一审原告诉称
辽宁鑫枫牧业股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、不应认定原告违法解除劳动合同支付赔偿金82,422元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：被告张伟于2011年3月5日到原告单位从事销售工作，最后签订的劳动合同的期限为2019年1月1日至2021年12月31日，2020年5月15日原告以考核不达标为由与被告解除劳动合同，原告解除与被告的劳动合同未对被告培训或者调整工作岗位，被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为4,338元，被告在原告处工作时间为9年零3个月。
一审法院认为
一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定支付赔偿金。原告以被告考核不达标为由解除与被告的劳动合同，未对被告进行培训或者调整工作岗位，且被告不认可原告的解除理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告未能提交证据证明其解除理由成立，故被告在劳动合同未到期的情况下解除与被告的劳动合同属于违反劳动合同规定的解除劳动合同，原告应向被告加倍支付赔偿金。赔偿金的计算年限为9.5年，月平均工资为4,338元，合计82,422元（4,338元×9.5年×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、第九十四条，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：原告辽宁鑫枫牧业股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告张伟赔偿金82,422元。案件受理费10元，由原告辽宁鑫枫牧业股份有限公司负担。
本院查明
二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审认定的事实本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，上诉人主张被上诉人销售业绩不达标，但未对被上诉人进行培训或调整工作岗位，亦未提供证据证明提前三十日以书面形式通知了被上诉人或者额外支付了被上诉人一个月工资，故上诉人属于违法解除劳动合同，应向上诉人给付赔偿金。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
