当事人信息
原告:李万柏，男，****年**月**日出生，汉族，个体户，住黑龙江省鸡东县。
委托诉讼代理人：李阔，黑龙江利和律师事务所 律师。
被告：鸡东骨外肛肠医院，住所地鸡东县鸡东镇站前路34号。
法定代表人：陶景士，院长。
审理经过
鸡东县人民检察院支持起诉的原告李万柏与被告鸡东骨外肛肠医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2021年3月26日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李万柏及其委托诉讼代理人李阔、被告鸡东骨外肛肠医院的法定代表人陶景士到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称
李万柏向本院提出诉讼请求：要求鸡东骨外肛肠医院赔偿医疗费49431.08元、误工费13213.81元、住院伙食补助费3000元、护理费6606.9元、交通费1659.31元、住宿费及补助费840元、营养费36000元、精神损害抚慰金30000元、复印费100元、鉴定费5700元、律师费4500元，合计151051.1元。事实及理由：李万柏因患胆囊炎、胆结石于2020年12月2日入鸡东骨外肛肠医院手术治疗。手术后鸡东骨外肛肠医院明确告知李万柏体内的胆结石已经全部清除。但拔除引流管后李万柏的症状加重，李万柏剧痛难忍到鸡西鸡矿医院检查，得知胆结石仍存于李万柏体内。李万柏无奈到哈尔滨医科大学附属第二医院再次检查，最终确认鸡东骨外肛肠医院手术未成功，胆结石仍存于李万柏体内必须再次手术。李万柏在哈尔滨医科大学附属第二医院又重新进行了手术，由于鸡东骨外肛肠医院的医疗过错，给李万柏造成了巨大的精神痛苦和不必要的损失，依据法律规定，鸡东骨外肛肠医院应承担赔偿责任。
被告辩称
鸡东骨外肛肠医院辩称，对李万柏的诉讼请求有异议，除了医药费外的各项请求费用都很高，希望法院进一步核实，按照标准给予支持，李万柏出院后发生的陪护人员费用不同意赔偿，第一次手术费用不应全额计算在赔偿范围之内，律师费不应支持。
本院查明
本院经审理查明以下事实：2020年12月2日，李万柏因“反复发作右上腹疼痛2至3年”到鸡东骨外肛肠医院治疗，彩超检查显示：胆囊炎、胆结石。临床诊断为：胆囊炎、胆结石、梗阻性黄疸。于当日在全麻下行胆囊切除、胆总管切开取石术、T形管引流术，住院治疗11天。住院医疗费9851.48元（医疗保险支付6203.74元、个人现金自付3647.74元）。该医疗费用中胆囊切除术费用为600元。在鸡东骨外肛肠医院门诊花费398元。2021年1月8日到鸡东县人民医院作彩超花费100元。在鸡西鸡矿医院门诊花费897.08元。2021年1月19日，李万柏因“上腹痛伴后背痛8天”到哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，于2021年1月21日在全身麻醉下行内镜取石术，诊断为“胆总管结石”，住院治疗8天。花门诊费1243.7元，住院医疗费36847.2元（基本医疗保险统筹基金支付11381.19元、其他基金支付5296.91元、个人支付20169.1元）。诉讼中，依李万柏的申请，法院依法委托了黑龙江新讼司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.鸡东骨外肛肠医院的医疗行为存在过错，其过错行为与患者第二次住院内镜取石存在因果关系，参与度为80%；2.医疗终结时间为4个月；3.需1人护理60日；4.营养期为120日；5.误工期为120日。花鉴定费5700元。
以上事实，有双方当事人陈述、医疗费票据、住院病历、患者费用清单、车票、网上支付凭证、鉴定意见书、鉴定费票据等在卷佐证。
本院认为
本院认为，医疗机构及其医务人员在对患者诊疗过程中，因过失造成患者人身损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。本案中，依据鉴定机构出具的鉴定意见书，鸡东骨外肛肠医院的医疗行为存在过错，其过错行为与李万柏第二次住院内镜取石存在因果关系，参与度为80%，故鸡东骨外肛肠医院应对李万柏的损伤后果承担80%的赔偿责任。对于李万柏要求的赔偿损失认定如下：1.关于医疗费，鸡东骨外肛肠医院称李万柏在鸡东骨外肛肠医院及哈尔滨医科大学附属第二医院住院花费费用中，有一部分费用是通过医疗保险支付，因李万柏没有实际支付该部分医疗费用不同意赔偿的理由不成立。理由是：李万柏投保的医疗保险是人身保险的一种，人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。根据该条规定可以看出，保险赔偿（报销）与侵权赔偿是两个独立并行的债务。主张保险报销的依据是保险合同，主张侵权赔偿的依据是侵权法律关系，不能因其中一个债务的清偿而消灭另一个。可见，医疗保险报销的数额不应从赔偿数额中扣除，仍可就全部医疗支出及其它损失向侵权责任人主张赔偿。关于李万柏在鸡东骨外肛肠医院胆囊切除术产生费用600元。因司法鉴定意见书分析说明部分写明：临床诊断有遗漏，但患者具有胆囊手术指征，胆囊手术切除方案可行。故胆囊切除手术费600元，鸡东骨外肛肠医院不应赔偿。应保护李万柏治疗产生的医疗费48737.46元（9851.48元－600元+398元+100元+897.08元+1243.7元+36847.2元）；2.关于误工费，因李万柏系鸡东县香满楼的经营者，应按法庭辩论终结前上一年度住宿和餐饮业每年39837元计算120天为13097.1元；3.关于住院伙食补助费，李万柏两次共计住院19天，应按每天100元给付应为1900元；4.关于护理费，根据鉴定结论需1人护理60日，其中李万柏女儿李瑞雪和妻子分别护理30天，李瑞雪系鸡东县宏达建筑安装工程公司的职工，月工资2500元，护理李万柏期间停薪。其妻子与李万柏一起经营鸡东县香满楼。故应保护护理费5774.27元（2500元+39837元÷365天×30天）；5.关于李万柏主张的交通费1659.31元，鉴定意见需一人护理，针对李万柏哥哥陪护鉴定产生的交通费200元不予保护，其余交通费1459.31元鸡东骨外肛肠医院无异议，应予保护；6.关于住宿费应保护实际花费691元；关于李万柏主张的补助不予保护；7.李万柏主张的营养费36000元过高，应按每天50元给付120天为6000元；8.复印费100元有票据为证，应予保护；9.李万柏的损伤不构成伤残，该精神损害抚慰金不予保护；10.律师代理费属于当事人诉讼产生的成本，不属于医疗损害纠纷中产生的必然损失，且相关法律法规对于人身损害的赔偿范围并不包括该费用，李万柏主张的律师代理费无事实及法律依据，本院不予支持。以上各项费用的合计77759.14元的80%为62207.31元应由鸡东骨外肛肠医院赔偿。鉴定费5700元应由鸡东骨外肛肠医院赔偿。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
本案裁判结果
一、被告鸡东骨外肛肠医院于判决生效之日赔偿原告李万柏医疗费48737.46元、误工费13097.1元、住院伙食补助费1900元、护理费5774.27元、交通费1459.31元、住宿费691元、营养费6000元、复印费100元，合计77759.14元的80%为62207.31元；
二、驳回原告李万柏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1661元，由原告负担983元，由被告负担678元。鉴定费5700元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院
