当事人信息
上诉人（原审被告）：荆门宝佳利房地产开发有限公司，住所地荆门市漳河新区兴隆大道150号（碧波春城）14幢123室，统一社会信用代码914208005824926309。
法定代表人：马云波，总经理。
委托诉讼代理人：向兴华，女，汉族，****年**月**日出生，住湖北省宜都市，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司荆门分行，住所地荆门市东宝区象山一路1号，统一社会信用代码914208008801201493。
负责人：柳景明，行长。
委托诉讼代理人：万大华，男，汉族，****年**月**日出生，住荆门市东宝区，系该行职员。
委托诉讼代理人：张誉丹，湖北中科律师事务所 律师。
原审被告：王杰，男，汉族，****年**月**日出生，住荆门市东宝区。
原审被告：吴春雪，女，汉族，****年**月**日出生，住湖北省沙洋县。
委托诉讼代理人：王杰，系吴春雪丈夫。
审理经过
上诉人荆门宝佳利房地产开发有限公司（以下简称宝佳利公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司荆门分行（以下简称工行荆门分行）,原审被告王杰、吴春雪借款合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年5月6日对各方当事人进行了询问。上诉人宝佳利公司的委托诉讼代理人向兴华，被上诉人工行荆门分行的委托诉讼代理人张誉丹、万大华，原审被告王杰暨吴春雪的委托诉讼代理人到庭接受询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人诉称
宝佳利公司上诉请求：1、将原判决书第二项中的被告荆门宝佳利房地产开发有限公司对上述第一项债务即被告王杰、吴春雪所负债务承担连带清偿责任改判为驳回被上诉人中国工商银行股份有限公司荆门分行对上诉人荆门宝佳利房地产开发有限公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由王杰、吴春雪负担。事实与理由：一、从《个人购房借款/担保合同》第十条内容看，宝佳利公司的担保是一个典型的“阶段性担保”，依据阶段性担保责任，该保证期间届满之时为王杰、吴春雪取得案涉房屋抵押权之时，其实质是对案涉保证合同约定了解除条件，即当案涉房产办理抵押登记时，宝佳利公司承担的阶段性担保责任期限届止，保证合同的解除条件成就，宝佳利公司的阶段性保证责任免除。二、根据《借款合同》第20.2条约定，本案办理预告抵押登记和正式抵押登记主要义务人是工行荆门分行。早在2014年12月12日办理了抵押担保登记手续，且宝佳利公司多次通知王杰、吴春雪办理房产登记手续，正由于王杰、吴春雪怠慢导致未办理正式抵押登记手续及房产登记手续，该责任应由王杰、吴春雪承担。三、本案抵押房屋有88.11平方米，价值在40多万元，远远超过本案债权金额标的，即便借款不能偿还，工行荆门分行完全可以通过房屋拍卖或变卖优先受偿，足额实现债权。四、工行荆门分行怠于行使视为其放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案是债务人自己提供物的担保，根据《担保法》第28条的规定：同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。综上所述，特依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称
工行荆门分行答辩称：根据双方签订的合同以及宝佳利公司所提交的担保函，均是正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有正式的抵押登记信息的房屋他项权证，宝佳利公司才能够免除保证责任，而办理他项权证的前提条件，是需要宝佳利公司所开发的该小区办理了房屋总证，本案中王杰和吴春雪办理房屋不动产登记以后才能够办理他项权证书，而工行荆门分行是无法知晓宝佳利公司何时能够办理总证，王杰本人何时办理不动产登记，基于三方签订的贷款以及担保合同，宝佳利公司以及王杰应当积极履行前述证件的办理，完成正式抵押登记后，将权证办理完毕后，交付工行荆门分行，才能够免除宝佳利公司的担保责任，所以本案是宝佳利公司懈怠职责，未履行自己的合同义务所导致的承担担保责任，根据我们三方签署的合同第30.3条的规定，本案不适用担保法第28条的规定，请法院驳回宝佳利公司的上诉请求。
王杰、吴春雪答辩称，没有意见。
一审原告诉称
工行荆门分行向一审法院起诉请求：1.判令王杰、吴春雪偿还借款本金161613.02元，支付截至2020年10月25日的借款利息701.47元及从2020年10月26日起计算至实际清偿之日的利息；2.判令工行荆门分行对王杰、吴春雪提供担保的房屋［位于兴隆大道150号（碧波春城）6幢15层1506号房，预告抵押登记证号：荆门市房预东宝区字第××号）］的折价和拍卖、变卖价款优先受偿；3.判令宝佳利公司对上述第一项请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及工行荆门分行主张权利过程中的全部费用由宝佳利公司、王杰、吴春雪承担。
一审法院查明
一审法院认定事实如下：2014年11月27日，王杰、吴春雪及宝佳利公司与工行荆门分行签订《个人购房借款/担保合同》，合同约定有：1.王杰、吴春雪向工行荆门分行借款23万元，借款期限为180个月，贷款利率为基准利率上浮5%，还款方式为按月等额本息还款。2.借款人未按合同约定日起（包括被宣布贷款提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在贷款利率基础上上浮30%。3.保证人宝佳利公司承担阶段性连带保证责任，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书条件的，保证人对该项条件满足之日后到期借款人的债务免除保证责任。4.本合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决；协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。5.借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。
2014年11月10日，宝佳利公司向工行荆门分行出具《担保函》，担保函载有：1.宝佳利公司作为借款人王杰的保证人，同意为工行荆门分行为借款人在个人住房借款合同项下发放的个人住房贷款金额23万元提供阶段性担保；2.担保期限：借款合同项下贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工行荆门分行之日止；3.宝佳利公司自愿向工行荆门分行提供阶段性连带责任保证担保，还对借款人的个人住房贷款承担保证金担保责任，并在贵行开立保证金专户，保证金金额为11500元；4.本担保函履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决；协商不成的可选择向荆门市仲裁委员会提起仲裁等。
2014年12月10日，工行荆门分行按照合同约定向王杰、吴春雪发放贷款23万元。2014年12月12日，王杰、吴春雪以其购买的位于兴隆大道150号（碧波春城）6幢15层1506号房屋办理了抵押权预告登记手续（预告抵押登记证号：荆门市房预东宝区字第××号），预告登记权利人登记为原告。截至2020年10月25日，王杰、吴春雪尚欠工行荆门分行借款本金161613.02元及利息701.47元，2020年10月26日工行荆门飞当庭向王杰、吴春雪宣布贷款提前到期。
中国工商银行股份有限公司荆门掇刀支行（甲方）与湖北中科律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》及《委托代理补充协议》约定有：1.甲方委托乙方作为甲方代理人，为甲方提供法律服务，代理甲方参与同王杰等个人之间的诉讼或仲裁；2.代理期限截止2021年2月28日；3.甲方在乙方代理案件取得完全胜诉的最终生效裁判文书后，向乙方支付代理费2000元等。
本案争议焦点为：预购商品房抵押权预告登记的效力问题。
一审法院认为
一审法院认为:工行荆门分行与王杰、吴春雪、宝佳利公司签订《个人购房借款/担保合同》以及宝佳利公司向工行荆门分行出具的《担保函》均系双方真实意思表示，未违法法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
关于本案的管辖权问题。《个人购房借款/担保合同》既包含借款合同亦包含保证合同，该合同中约定的纠纷解决方式为向贷款人即工行荆门分行住所地法院提起诉讼，该约定对合同项下因借款或保证引起的纠纷均有约束力。工行荆门分行住所地为荆门市东宝区，因此针对涉案借款引发的纠纷，一审法院具有管辖权。此外，宝佳利公司向工行荆门分行出具的《担保函》亦具有担保合同的性质，该《担保函》中约定的纠纷解决方式为向荆门市仲裁委员会提起仲裁，质言之，因保证合同引发的争议，双方当事人既约定可以向人民法院起诉又约定可以向仲裁机构申请仲裁，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”之规定，本案《担保函》中的仲裁协议无效，故一审法院对保证合同亦具有管辖权。综上，一审法院对本案具有管辖权。
关于工行荆门分行第一项诉请：工行荆门分行依约向王杰、吴春雪发放贷款后，王杰、吴春雪未按期还款，工行荆门分行依照合同约定有权宣布合同项下的贷款提前到期并要求王杰、吴春雪应按照合同约定提前还款并依约承担违约责任。故对工行荆门分行主张王杰、吴春雪偿还借款本金161613.02元，支付截至2020年10月25日的借款利息701.47元及从2020年10月26日起计算至实际清偿之日的利息（利息具体数额以银行系统数据为准）的诉请，予以支持。
关于本案争议焦点：王杰、吴春雪以其购买的位于兴隆大道150号（碧波春城）6幢15层1506号房屋办理了抵押权预告登记手续（预告抵押登记证号：荆门市房预东宝区字第××号），预告登记权利人登记为工行荆门分行，双方的预抵押合同合法有效。但预抵押与抵押权设立具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行荆门分行作为本案诉争房屋抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押登记权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。质言之，预抵押登记并不能产生有效设立抵押权的效果。
关于工行荆门分行的第二项诉请：因预抵押登记并不能产生有效设立抵押权的法效，一审法院对工行荆门分行主张对王杰、吴春雪购买的位于兴隆大道150号（碧波春城）6幢15层1506号房屋的折价和拍卖、变卖价款优先受偿的诉请，不予支持。
关于工行荆门分行的第三项诉请：宝佳利公司辩称，因工行荆门分行对诉争房屋享有优先受偿权，且系工行荆门分行与王杰、吴春雪的过错导致诉争房屋未办理正式抵押登记，房屋的价值也超过所欠款项，因此宝佳利公司的阶段性连带保证责任应予以免除。一审法院认为，如前所述本案抵押权尚未有效设立，工行荆门分行对诉争房屋不享有优先受偿权，双方当事人对阶段性连带保证责任期限除约定为“借款合同项下贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交原告之日止”外，并未附加其他条件。此外，《担保函》中约定的保证金属于质押担保，根据物权法的规定，质权自出质人交付质押财产时设立，无证据证明工行荆门分行与宝佳利公司之间已设立有效质权。因此，宝佳利公司作为王杰、吴春雪的借款阶段性连带保证人，依照合同约定和法律规定，在工行荆门分行与王杰、吴春雪未正式办理抵押登记并将他项权证交付工行荆门分行之前，应对涉案王杰、吴春雪所负债务承担连带担保责任。
关于工行荆门分行主张的律师代理费用问题，因工行荆门分行未举证证明该费用已实际产生，故对工行荆门分行的该项诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王杰、吴春雪于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司荆门分行借款本金161613.02元，支付截至2020年10月25日的借款利息701.47元及从2020年10月26日起按照《个人购房借款/担保合同》约定的标准计算至实际清偿完毕之日止的利息（具体金额以银行系统数据为准）；二、被告荆门宝佳利房地产开发有限公司对上述第一项债务即被告王杰、吴春雪所负债务承担连带清偿责任，保证人荆门宝佳利房地产开发有限公司承担保证责任后有权向债务人王杰、吴春雪追偿；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司荆门分行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3691元，减半收取1845.5元，由王杰、吴春雪负担，荆门宝佳利房地产开发有限公司连带负担。
二审中，宝佳利公司提交以下证据：1、承诺书复印件一份，拟证明王杰、吴春雪向其承诺于2020年11月15日前来办理房屋的不动产权证，现不动产权证未办理的原因是王杰造成的。
工行荆门分行质证称，关于证据的真实性，因为王杰本人在场，其不对真实性发表意见。至于未办理产权证是谁的原因并不影响宝佳利公司来承担本案的担保责任，所以无法达到证明目的。并且承诺书上写的一切后果自负，与开发商无关，没有写什么后果，是没有具体指向的，认为这份证据起不到任何作用。
王杰、吴春雪质证称，这个承诺书是因当时宝佳利公司同意协商处理本案，其才去给宝佳利公司写了这份承诺书，但是办了房产证后面工行荆门分行又不同意协商了。
经审核，据王杰、吴春雪的质证意见可以确认该承诺书的真实性，对承诺书予以采纳。
二审查明，2020年10月28日，王杰、吴春雪向宝佳利公司出具承诺书1份，内容为“本人承诺2020年11月15日之前如因个人原因未配合开发商办理不动产权证，一切后果自负，与开发商无关。”
一审查明的事实属实，二审予以确认。
本院认为
本院认为，本案争议焦点为，1.宝佳利公司应否承担担保责任；2.宝佳利公司应否直接承担保证责任；3.本案是否适用担保法第28条的规定。
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，除非法律、司法解释另有规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案认定的事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律。
一、宝佳利公司应否承担担保责任
宝佳利公司主张其承担的是阶段性担保责任，该保证期间届满之时为王杰、吴春雪签订案涉房屋抵押权时。因王杰、吴春雪的原因未办理正式抵押登记手续，该责任应由王杰、吴春雪承担。工行荆门分行反驳称免除宝佳利公司的保证责任的条件是将正式的房屋他项权证交至银行。
据借款人王杰、吴春雪及保证人宝佳利公司与贷款人工行荆门分行签订的《个人购房借款/担保合同》第10.2条规定，保证人宝佳利公司承担阶段性连带保证责任，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书条件的，保证人对该项条件满足之日后到期借款人的债务免除保证责任。据保证人宝佳利公司向工行荆门分行出具的担保函规定，宝佳利公司自愿向工行荆门分行提供阶段性连带责任保证担保，担保期限为借款合同项下贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工行荆门分行之日止。根据上述两份合同的规定，保证人宝佳利公司承担的是阶段性连带责任保证，本案的保证期间应至房屋他项权证办妥交工行荆门分行为止。因王杰、吴春雪至今未正式办理抵押登记，也没有将房屋他项权证交付给工行荆门分行，故保证人宝佳利公司应按合同约定承担担保责任。虽然王杰、吴春雪向其出具承诺书，承诺2020年11月15日之前如因个人原因未配合开发商办理不动产权证，一切后果自负，与开发商无关，但该承诺书系王杰、吴春雪向宝佳利公司出具，并不能约束工行荆门分行，故不能免除宝佳利公司的担保责任。宝佳利公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。
二、宝佳利公司应否直接承担担保责任
宝佳利公司称,本案抵押房屋有88.11平方米，价值在40多万元，远远超过本案债权金额标的，即便借款不能偿还，工行荆门分行完全可以通过房屋拍卖或变卖优先受偿，足额实现债权。
工行荆门分行则认为,预抵押登记和正式抵押登记的效力不同。只有正式的抵押登记才能设立抵押权,债权人也因此才可就抵押物行使优先受偿权。现未办理正式抵押登记,故工行荆门分行无优先受偿权可供行使。
关于预告登记,《中华人民共和国物权法》第二十条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该条内容显示,预告登记之目的在于保障将来实现物权,预登记权利人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分,但并非已对该房屋享有现实的抵押权。据此,宝佳利公司依据预购商品房抵押权预告登记,主张工行荆门分行对抵押房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权,缺乏法律依据,其该项主张不能成立。
三、本案是否适用担保法第28条的规定
《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
本案中，因本案诉争的房屋只办理了预购商品房抵押权预告登记，未办理正式抵押登记，抵押权未设立，故本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定。
综上，宝佳利公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3691元，由荆门宝佳利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
