当事人信息
原告（案外人）:赵芳，女，汉族，****年**月**日出生，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：吴鹏，甘肃太平洋律师事务所 律师。 被告（申请执行人）:兴业银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路75号。 负责人:袁伟，该分行行长。 委托诉讼代理人：闫玮，上海市锦天城（西安）律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：王婵，上海市锦天城（西安）律师事务所 律师。 被告（被执行人）:兰州兰澳房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路兰澳花苑八楼。 法定代表人:肖令妤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王辉，甘肃恒亚律师事务所 律师。
审理经过
原告赵芳与被告兴业银行股份有限公司兰州分行（以下简称兴业银行兰州分行）、兰州兰澳房地产开发有限公司（以下简称兰澳公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月29日作出（2020）甘民初14号民事判决，兴业银行兰州分行、兰澳公司不服，提出上诉，最高人民法院于2020年9月27日作出（2020）最高法民终1065号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2021年1月5日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵芳的委托诉讼代理人吴鹏，被告兴业银行兰州分行的委托诉讼代理人王婵，被告兰澳公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
赵芳向本院提出诉讼请求：1.判令立即停止对位于兰州市××区的强制执行，停止评估拍卖;2.确认赵芳与兰澳公司于2010年8月16日签订的《商铺使用权转让合同》有效；3.确认赵芳自2014年1月1日起至2043年4月28日止对上述商铺享有使用权；4.确认赵芳对上述商铺享有所有权；5.本案诉讼费用由兴业银行兰州分行、兰澳公司承担。 事实和理由：2010年5月7日、5月14日赵芳向兰澳公司交纳1234992元购买兰澳公司开发的的位××苑商铺。2010年8月16日赵芳与兰澳公司签订《商铺使用权转让合同书》，该合同约定赵芳自2014年1月1日起至2043年4月28日止对“兰澳花苑”二期地下一层A113-b号商铺享有使用权。因当时兰澳公司称开发的商铺属于人防工程，无法由兰州市房地交易中心测绘部门界定商铺面积，暂无法办理产权证，故签订使用权转让合同。 2013年底兰澳公司将商铺交付给赵芳，之后赵芳和甘肃飞天置业集团有限公司全资子公司兰州城市绿洲物业管理有限公司签订了《物业服务管理合同》。根据《商铺使用权转让合同书》和《物业服务管理合同》约定，赵芳对所购商铺享有占有、使用、收益、转让的权利，也就是《中华人民共和国物权法》等法律规定的所有权。
被告辩称
2018年12月24日赵芳得知所购商铺被抵押给兴业银行兰州分行，并在甘肃省高级人民法院强制执行兴业银行兰州分行与兰澳公司、甘肃飞天置业集团有限公司借款合同纠纷一案中被评估拍卖。2018年12月24日赵芳向甘肃省高级人民法院提出案外人执行异议，2019年2月13日该院作出（2019）甘执异25号执行裁定，驳回赵芳的异议申请，赵芳于2019年2月28日签收领取。 赵芳在2010年就交纳购房款购买了本案涉争商铺并且兰澳公司在2013年年底交付了商铺，而兴业银行兰州分行是在2016年才取得他项权证，并且取得他项权证的前提是兰澳公司向赵芳隐瞒了2016年取得地下负一层大的产权证。兰澳公司理应在取得大的产权证后，协助赵芳等购房业主分割办理所购商铺的产权证，但其因自身原因向银行抵押贷款。现执行法院查封案涉房屋并进行评估拍卖是对赵芳合法权益的不当处置和严重侵害，请求予以纠正。 兴业银行兰州分行辩称：一、依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》及已生效的（2017）甘民初185号民事判决，兴业银行兰州分行对案涉商铺享有优先受偿权，同时依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条的规定，因兴业银行兰州分行享有对抗案外人的优先受偿权，赵芳提出排除执行的请求不应予以支持。二、参照九民纪要第126条和127条精神，能够排除抵押权人执行的只有商品房消费者的权利，一般买受人满足规定情形后能够排除执行，但不能排除抵押权人的执行。因此，《执行异议和复议规定》第二十九条是二十七条的例外，本案应当以该规定第二十九条作为裁判依据。三、即便赵芳与兰澳公司签订的合同为有效的买卖合同，赵芳对登记在兰澳公司名下的商品房提出排除执行的异议，但因其不属于消费者购房人，也不符合上述规定第二十九条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，不能排除执行。四、根据九民纪要精神，《执行异议和复议规定》第二十八条不是第二十七条的例外，因为赵芳不属于消费者购房人，不能排除抵押权人的执行，且赵芳也不符合第二十八条规定的四种情形，不能够排除执行。（一）赵芳与兰澳公司未签订合法有效的书面买卖合同。1.《商铺使用权转让合同书》无效。（1）《商铺使用权转让合同书》与《物业管理合同》中的签字笔迹明显不是同一人所签，兴业银行兰州分行有理由怀疑案涉协议系串通伪造。（2）赵芳及相关系列案件中案外人提交的购房发票均为2014年12月29日开具，在付款四年多后，兰澳公司进行统一开票，这与常理不符，兰澳公司作为房地产开发企业，在案涉商铺取得预售许可证、初始登记通知书与赵芳签订《商铺使用权转让合同书》、开具购房发票存在恶意串通的嫌疑。（3）兰澳公司在执行异议之诉审理过程中一边向法院主张合同性质是租赁，同时又在2019年4月前后为赵芳开具款项内容是“补开营业税发票……购房款”的发票，兴业银行兰州分行有合理理由怀疑赵芳与兰澳公司恶意串通损害兴业银行兰州分行利益。2.《商铺使用权转让合同书》不是房屋买卖合同。就内容来看：（1）兰澳公司转让的仅是商铺的使用，赵芳对案涉商铺的使用权及经营权均受兰澳公司的限制及统一管理。（2）合同中没有体现任何买卖的意思表示，缺少房屋买卖合同中应当约定的关于产权归属及办理产权登记等核心条款，不应当认定为买卖合同。（3）《物业服务管理合同》中约定赵芳享有对案涉商铺的占有、使用、收益权，并不享有核心的处分权，故案涉商铺的所有权仍归兰澳公司所有，赵芳与兰澳公司之间没有买卖的合意。（4）案涉商铺不属于人防工程，在可以出售的情况下，赵芳与兰澳公司仅就转让使用权达成合意，应当尊重当事人的真实意思表示。另，即便如赵芳所述，在兰澳公司告知其案涉商铺属于人防工程，不能办理房屋产权证时，赵芳仍选择签订《商铺使用权转让合同书》，其对不能取得案涉商铺的所有权是明知的，应承担不利后果。（二）赵芳提交的代收费收据、售电票据仅记载了案涉商铺缴纳了相关费用，不能证明其在人民法院查封之前实际合法占有案涉商铺。（三）赵芳仅凭发票不能证明其实际支付了全部价款，且系列案件中所有原告均无法提供任何一笔支付凭证，与常理不符，兴业银行兰州分行有理由怀疑赵芳与兰澳公司之间存在恶意串通嫌疑。（四）赵芳在签订合同时明知案涉商铺是无法办理过户登记的，且未提交证据证明其有积极办理过户登记的行为，其对案涉商铺未办理过户登记存在过错。1.赵芳未举证证明其曾向房屋登记机构递交过户登记材料，或向兰澳公司提出办理过户登记的请求；2.《商铺使用权转让合同书》签订时案涉商铺不属于人防工程，且取得了预售许可证，但赵芳未签订正式的商品房买卖合同、未要求办理网签备案手续等，在案涉商铺具备出售条件的情况下，赵芳与兰澳公司仍签订《商铺使用权转让合同书》即意味着其在签订合同时明知案涉商铺无法办理过户登记；3.2012年2月16日，案涉商铺大楼取得了《兰州市房屋初始登记核准通知书》，即自2012年2月16日起，案涉商铺就可以办理所有权转移登记，赵芳因自身原因未及时办理；4.2016年10月，兰澳公司就案涉负一层商铺提交了《不动产（房屋）所有权变更和注销登记申请书》，案涉商铺并不是2016年才取得不动产权证书；5.案涉商铺于2018年被查封，在长达6年的时间里，赵芳未主张商铺所有权，未主动要求办理产权登记，对案涉商铺未办理产权过户登记存在自身过错。综上，即便赵芳与兰澳公司存在商铺使用权转让，其不是商品房消费者，也不是商品房消费者之外的一般买受人，不能排除执行。赵芳主张的买卖行为也不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四种情形，且其没有积极办理过户登记，怠于行使自身权利，本身存在重大过错，更加不能对抗抵押物权。依据《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十九条的规定，请求法院驳回赵芳的全部诉讼请求。 兰澳公司辩称：兰澳公司与赵芳于2010年8月16日签订《商铺使用权转让合同》，合同约定兰澳公司将永昌路兰澳花苑地下商铺A113-b号商铺使用权转让给赵芳，合同中约定了商铺使用权转让期限、转让商铺建筑面积、转让价格。其中，合同第十四条第3、4、5项约定，兰澳公司仅就该商铺的使用权进行了有偿转让，并且对商铺使用权的再次出租、转让等处分权进行了限制，赵芳与兰澳公司约定的仅是案涉商铺的使用权，而赵芳诉争的是案涉商铺的所有权，故无论赵芳与兰澳公司签署的《商铺使用权转让合同》约定的时间长与短，不能改变案涉商铺的所有权人。且从兰澳公司向赵芳出具的收据中也明确书写“预收兰澳花苑二期地下一层商铺使用权转让金”；而赵芳持有的《销售不动产统一发票》出具背景成因复杂，不应依据该发票字面意思片面认定案涉商铺转让费性质为购房款，即赵芳所谓的“所有权”，且兰澳公司已在2019年5月16日兰州晚报中公开声明同类型情况的12份发票应税项目有误。从与赵芳签订的《商铺使用权转让合同》的权属性质、《物业服务管理合同》至“商铺使用权转让金收据”都可以明确看出本案诉争商铺的本质为使用权而非所有权转让。综上，请求法院驳回赵芳的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明
赵芳提交以下证据。第一组证据：证据一.赵芳与兰澳公司签订的《商铺使用权转让合同书》及附件；证据二.赵芳与甘肃飞天置业集团城市绿洲物业管理有限公司签订的《物业服务管理合同》；证据三.兰澳公司、飞天实业集团、甘肃飞天置业集团城市绿洲物业管理有限公司企业公示信息以及关系图表一张；证据四.兰州市城关区人民法院审理翟孝煌与赵琼、兰州城市绿洲物业管理有限公司租赁合同纠纷一案的《民事判决书》。拟证明：1.根据《商铺使用权转让合同书》约定赵芳对所购商铺享有使用权、处分权；2.根据《物业服务管理合同》约定赵芳对所购商铺享有使用权、占有权、收益权；3.兰澳公司、飞天实业集团、甘肃飞天置业集团城市绿洲物业管理有限公司系同一控制人控制的关联公司；4.2010年赵芳购买商铺时地下负一层属人防工程，因此才签订《使用权转让协议》。第二组证据：证据五.2010年11月19日金茹萍与张富龙签订兰澳花园地下一层A122商铺《房屋买卖合同》以及证明；证据六.2014年3月14日赵琼与翟孝煌签订的兰澳花园地下一层《租赁合同》；证据七.2019年4月22日兰澳公司给A128、A129两间商铺业主出具的《产权证明》；证据八.2014年4月3日甘肃电力明珠集团有限公司与马登中签订的《房地产买卖合同》以及销售不动产发票一张。拟证明：1.赵芳从兰澳公司购买地下负一层商铺后，可租可售，处分权利无限制，赵芳与兰澳公司签订的使用权买卖合同名为使用权实为商铺所有权买卖协议；2.参照同一时期类似地段地下负一层商铺出售价格显示，赵芳所购的是商铺产权而非使用权。第三组证据：证据九.物业费缴费凭证；证据十.兰澳公司向赵芳开具的购房发票；证据十一.2019年2月27日赵芳领取不动产销售发票时与兰澳公司工作人员的通话录音。拟证明：1.赵芳接收商铺后，向物业公司缴纳水电费、物业费，赵芳实际控制所购商铺；2.赵芳交纳全部购房款，且购房发票和通话录音证明兰澳公司认可事实上将商铺出售给了赵芳，而非仅为使用权转让。第四组证据：证据十二.从兰州市房地产交易中心调取的兰澳公司位于兰州市××区、295号房产初始登记资料以及变更登记资料；证据十三.2016年兰澳公司把地下负一层抵押给兴业银行兰州分行在不动产登记记录。拟证明：1.赵芳所购商铺并非人防工程，而是非住宅商铺，可以出售；2.兰澳公司在2016年10月将地下一层的产权证大证变更至其名下后，理应协助赵芳办理所购商铺产权证的小证，但并未办理，反而抵押给兴业银行兰州分行，造成赵芳无法办理所购商铺的产权证。 兴业银行兰州分行质证认为：关于第一组证据：证据一、二的真实性无法核实，不认可；证据三中国家企业公示信息的真实性认可、企查查关系图表的真实性不认可；证据四的真实性认可，证明目的不认可。1.《商铺使用权转让合同书》明确双方转让的仅为“商铺使用权”，且合同对赵芳使用商铺、经营范围、模式及进驻品牌等进行严格限制，赵芳对案涉商铺不享有完整的经营自主权，不享有处分权。2.《物业服务管理合同》中明确约定了赵芳对案涉商铺不享有处分权。3.《商铺使用权转让合同书》附件二明确说明在签订合同时仅负二层涉及人防工程，负一层不属于人防工程。且结合赵芳提供的证据十二，在不动产登记机关调取的资料显示案涉商铺自始就不属于人防工程，赵芳诉称签订合同时案涉商铺属人防工程，才签订使用权转让协议，与事实不符。4.企查查不属于官方网站，对赵芳提交的企查查生成的关系图真实性不予认可，且该证据与本案没有关联性。5.证据四民事判决书，赵芳未提供证据证明该份判决是否生效，本案赵芳从兰州市房地产交易中心调取的证据，已经证明了案涉商铺大楼负一层不是人防工程，该份判决的“经审理查明”部分有误，且有权对外转租不代表其享有案涉商铺的所有权。6.赵芳未查询案涉商铺是否涉及人防工程、未签订任何所有权转让协议，也没有采取任何预告登记、备案等方式保护自己的权利，应当承担不利后果。关于第二组证据：对证据五、六、七、八的真实性及证明目的不认可。1.《房屋买卖合同》及证明的真实性无法核实，且赵芳也未提供房屋价款的支付凭证等予以佐证，故对其真实性不予认可。张福龙在未取得A122商铺的处分权及所有权的情况下，私自与金茹萍签订《房屋买卖合同》属无权处分。2.兰澳公司对案涉商铺使用权的转让进行了严格限制，且兰澳公司未将商铺处分权转让给赵芳，赵芳无权出售处分案涉商铺。赵芳称案涉商铺可租可售、处分权利无限制，完全背离了合同约定及案件事实。3.《产权证明》的内容不真实，出具目的及用途不明，兴业银行兰州分行有理由怀疑赵芳与兰澳公司之间有串通的嫌疑。4.《房地产买卖合同》及不动产发票的真实性无法核实，赵芳取得该证据的方式不明。赵芳与兰澳公司签订的《商铺使用权转让合同书》受让的使用权期限是剩余的土地使用权期限，因此即便本案使用权转让价款与同期商铺出售价款接近，也无法直接类推赵芳受让的是案涉商铺的产权。关于第三组证据：对证据九、十、十一的真实性及证明目的不认可。1.赵芳提交的收据、售电票据不能证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉商铺。2.赵芳未提交缴纳购房款的支付凭证，相关系列案件中原告均无法提供任何一笔支付凭证。3.相关系列案件中提交的购房发票均为2014年12月29日开具，兰澳公司统一开票行为也与常理不符，且兰澳公司在本案原一审审查过程中，向法院主张合同性质是租赁，但又在2019年4月24日（案件审理过程中）为赵芳开具内容为“购房款”的发票。4.发票可以证明双方之间存在某种合同关系，但不能作为直接决定合同性质的依据。且仅凭购房发票也无法证明赵芳是否支付了全部购房款以及支付时间。5.录音文件中的对话人身份无法确认，对话录音不完整，对该录音资料的真实性不认可。关于第四组证据：对证据十二、十三的真实性认可，证明目的1认可、证明目的2不认可。1.双方的真实意思表示就是转让商铺使用权，而不是达成买卖合意。2.自2012年2月16日起，案涉商铺就可以办理所有权转移登记，赵芳因自身原因未及时办理。3.兴业银行兰州分行依法对案涉抵押物商铺享有优先受偿权。4.即便赵芳认为其是购买了案涉商铺，在2018年之前，期间长达6年的时间里，未办理房屋产权登记手续，系赵芳自身存在过错。 兰澳公司质证认为：关于第一组证据：对证据一的真实性无异议，证明目的有异议。《商铺使用权转让合同书》所指向权利为使用权，而非所有权；合同仅约定赵芳对商铺享有使用权，并未约定处分权。合同中并无任何条款显示兰澳公司名下案涉商铺系“人防工程”。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议。《物业服务管理合同》更未显示赵芳对该商铺享有所有权，且与赵芳签订合同的物业公司也非该商铺所有权人，无权就该商铺的权属性质与赵芳加以约定。对证据三公示信息的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。关系图表并不能说明涉案商铺所有权权属与该图表有直接或间接性的关联。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议。该判决无法显示其是否系生效裁判文书，也并非对本案涉案商铺的权属定性，故不应作为定案依据使用。关于第二组证据：对证据五的真实性及证明目的有异议。张福龙与金茹萍签订的《房屋买卖合同》并未经过兰澳公司，兰澳公司对此合同的签订不知情，且金如萍出具《说明书》认可其享有的系案涉商铺使用权，确认所有权归兰澳公司所有，故该证据不应采信。对于证据六的真实性及证明目的有异议。兰澳公司对此合同的签订不知情，且兰澳公司并未对案涉商铺的转租进行限制。对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议。该证明与本案无关且非本案事实。对证据八《房地产买卖合同》的真实性及证明目的有异议。该房地产买卖合同的购房款项金额多与少并不能证明赵芳与兰澳公司转让该商铺时真实意思表示系买卖所有权。关于第三组证据：对证据九的真实性无异议，对证明目的有异议。赵芳作为商铺使用人，理应就其使用的商铺交纳物业费。对证据十的真实性无异议，对证明目的有异议。该发票系误开，兰澳公司已登报作废。对证据十一的真实性及证明目的有异议。该录音无法证明对话双方人员的身份及对话时间，且对话人其中一方已陈述其身份系打工人员，其陈述的内容不能代表兰澳公司。关于第四组证据：对证据十二、证据十三的真实性无异议，证明目的有异议。赵芳与兰澳公司所有签署的合同中并未在任意一处约定将涉案商铺所有权转移至赵芳名下，兰澳公司有权将自己名下的财产行使处分权。 兴业银行兰州分行未提交证据。 兰澳公司提交两份证据。证据一.2019年5月16日登报声明一份，拟证明：兰澳公司一经发现误开发票，立即更正并登报声明发票作废。证据二.2020年8月31日金茹萍亲笔书写《说明》一份、2020年9月4日张玲亲笔书写《说明》一份。拟证明：在本案涉及相关同批同类型案件中处于与本案相同诉讼地位的两名原告在近三年的诉讼历程中发现并认可其享有的系案涉房屋使用权而非所有权。 赵芳质证认为，证据一是兰澳公司单方出具的声明，不予认可；证据二与本案无关，且不是张玲、金茹萍本人真实意思表示。 兴业银行兰州分行质证认为，对证据一的真实性认可，发票本身只是进行会计核算的原始单据和税务部门进行税务稽查的依据，不能作为直接决定合同性质的依据。且兰澳公司通过报纸媒介公开发布的声明已将相关发票作废，发票不具有法律效力。对证据二的真实性和证明目的均予以认可，但《说明》记载“房屋产权正在办理中”与事实不符，赵芳在诉讼中提交的证据表明其明知案涉商铺的产权证已经办理。
本院认为
本院经审查认为，对于赵芳提供的证据一、证据二，兰澳公司对两份合同的真实性无异议，且兴业银行兰州分行在诉讼中多次引用合同及内容，故对上述两份证据的真实性本院予以确认。对证据三中的关系图表，因兰澳公司作为当事方对真实性无异议，且能够与企业公示信息相对应，对真实性予以确认。证据七、证据十系由兰澳公司出具，兰澳公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证据九，兰澳公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据十一，因赵芳未提供储存该录音资料的原始载体，对话人身份亦无法确定，本院对真实性不予确认。证据四、证据五、证据六、证据八，因与本案无关联性，本院不予确认。 对于其他证据，因各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，本院将结合案件事实综合判定。 根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2010年8月16日，赵芳作为受让人（乙方）与出让人兰澳公司（甲方）签订了《商铺使用权转让合同》一份，约定兰澳公司将其位于××路商铺使用权转让给赵芳。该商铺建筑面积为80.93平方米,其中套内建筑面积为45.84平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积35.09平方米。商铺使用权转让期限自2014年1月1日起至2043年4月28日止。转让价款按合同约定的商铺建筑面积80.93平方米计算，每平方米转让单价为15260元人民币，总金额1234992元人民币。合同还约定了甲方负责保修，商铺使用期间的特定用途，乙方合法经营要求以及使用权转让限制等内容。合同签订后，赵芳向兰澳公司交纳了全部价款，兰澳公司向赵芳交付了案涉商铺。2019年4月24日，兰澳公司向赵芳开具了两张增值税普通发票，一张发票号为00857374，金额为624592元，另一张发票号为00857375，金额为610400元，发票均载明应税名称为购房款。其后，兰澳公司登报声明上述两张发票作废。 2017年12月7日，本院受理了兴业银行兰州分行与甘肃飞天实业集团有限公司、兰澳公司、王国强、李炜、刘雅丽金融借款合同纠纷一案，审理中作出（2017）甘民初185号民事裁定，于2018年1月12日查封了兰澳公司名下XXX房产。2018年5月10日，本院作出的（2017）甘民初185号民事判决主文第二项为：“如甘肃飞天实业集团有限公司未履行本判决第一项确定的给付义务，兴业银行股份有限公司兰州分行有权就兰州兰澳房地产开发有限公司的房产（房屋产权证号：XXX）拍卖、变卖所得价款在最高额2亿元内优先受偿。”本案所涉的执行标的即兰州市××区商铺，属于XXX房屋产权证项下其中一部分。本院（2017）甘民初185号民事判决发生法律效力后，兴业银行兰州分行申请执行，执行中本院于2018年8月10日作出（2018）甘执64号执行裁定：“对被执行人兰澳公司所有的位于兰州市××区、295号第-1层001室，面积为2698.51平方米的房产（房屋产权证号为XXX），进行拍卖、变卖，所得价款在最高额2亿元内优先受偿。”赵芳受让使用权的商铺包括在上述被拍卖房产中。 2018年12月24日，赵芳向本院提出案外人执行异议，本院于2019年2月13日作出（2019）甘执异25号执行裁定，以使用权不属于法律、司法解释另有规定的情形，驳回了赵芳的异议请求。赵芳遂提起本案诉讼。 另查明：兰澳公司以出让方式取得的案涉商铺所在抵押建筑物土地使用权年限为1993年4月29日至2043年4月28日。 本案诉讼中，根据赵芳的申请，本院依法向国家税务总局兰州市税务局发函查询案涉商铺纳税情况，2021年1月29日，该局复函本院：“所查询的××园商铺已于2019年4月22日补缴营业税，品目为：销售建筑物或构筑物。所查询商铺开具增值税发票时间为2019年4月24日。发票号为：00857374、00857375”。 本院认为，本案主要争议焦点是赵芳所享有的权利性质以及是否能够排除对案涉商铺的评估拍卖。赵芳依据与兰澳公司签订的《商铺使用权转让合同》以及相关履行证据，认为自己享有对案涉商铺的所有权，可以排除执行；而兴业银行兰州分行与兰澳公司则认为赵芳享有的是商铺使用权，不享有司法解释规定的买受人权利，不能排除执行。因此本案中首先要确定赵芳所享有的权利属性，进而分析是否适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定。 虽然兴业银行兰州分行对《商铺使用权转让合同》的真实性提出质疑，但根据兰澳公司认可的事实，以及后续开具增值税普通发票等一系列证据，本院对赵芳与兰澳公司签订的《商铺使用权转让合同》真实性予以确认。在该《商铺使用权转让合同》的名称以及多处内容中，赵芳与兰澳公司均约定了转让的标的是商铺使用权，例如第三条约定了使用权转让期限，第十一条兰澳公司承诺了使用权瑕疵担保，第十四条约定了使用期间的用途、合法经营要求以及使用权转让限制。可以看出，赵芳与兰澳公司之间仅有转让商铺使用权的约定，并无对于商铺产权进行转让的约定，更没有办理产权证以及过户条件、期限等约定，《商铺使用权转让合同》聚焦使用权的内容与房产买卖合同特别关注产权问题的内容之间存在明显区别。另外，赵芳提交的与物业公司的《物业服务合同》中第二条中也明确了使用权、占用权、收益权的内容，而购房者作为业主所签的物业合同中一般不会出现前述内容。 在双方履行《商铺使用权转让合同》的过程中，虽然兰澳公司向赵芳开具了增值税普通发票，且应税名称为购房款，但由于开具发票受税务机关管理，目前我国不存在使用权交易发票，因此仅凭该发票内容不足以认定双方之间达成了交易产权的共同意思表示。虽然兰州市税务局书面复函显示案涉商铺缴纳营业税，品目为销售建筑物和地上附着物。但是同理如前，在目前不存在使用权交易税的情况下，即使是按照房产交易纳税，也不能由于税务管理原因推定当事人之间达成了交易产权的一致意思表示。 按照《商铺使用权转让合同》的约定，赵芳受让的商铺使用权期限至2043年4月28日止，正好与建筑物的土地使用权到期日相同。由于未约定所有权转移的内容，商铺所在土地使用权到期后，该商铺的产权依然属于所有权人，即使国家同意补交费用后进行续期，该权利也属于所有权人，而不属于使用权人。并且，使用权人的合同目的是使用至约定期限，如果认定属于所有权交易并将使用权期满后的所有权判归赵芳，既超过了赵芳作为使用权人的合同预期，其获得额外利益也缺乏合同依据及法律依据。因此，本院对赵芳关于确认其对案涉商铺享有所有权的诉讼请求不予支持。 《商铺使用权转让合同》中占有、使用、收益的内容与物权法规定的用益物权概念、特征相一致，但由于物权法定，法律规定的用益物权类型中没有本案所涉此种房屋使用权，无法在登记机关办理登记，不产生公示对抗效力。但经本院审查，该《商铺使用权转让合同》不存在违反法律法规禁止性规定的情形，属于有效合同，对于合同当事人而言应当严格依约履行，故赵芳认为其与兰澳公司签订的《商铺使用权转让合同》有效以及合同约定期限内对商铺享有使用权的主张成立。 兰澳公司在庭审中主张其与赵芳之间属于长期租赁关系，对此本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租赁关系中对于财产使用权转移的内容与本案《商铺使用权转让合同》中的使用权转让内容具有共同特征，但是租赁合同具有临时性或非永续性，且租金一般是定期支付，而本案中当事人约定的商铺使用权到期日正好与土地使用权期限相同，且一次性支付按照每平米价格计算的全部转让价款，并非按照期限计算，不符合租赁关系中短时期使用、分期支付租金的特点，二者存在明显实质区别。另外，租赁关系中，承租人获得租赁物是为了解决短期内生活或生产经营所需，实现租赁目的后可以很快归还租赁物。正是基于租赁关系的短期使用特征，以及平衡出租人和承租人利益的原因，避免对短期行为进行长期约定，导致利益不平衡不稳定，《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定了租赁合同最长期限为20年，超过20年的，超过部分无效。而赵芳与兰澳公司的《商铺使用权转让合同》中，并无任何关于租赁关系的内容表述，也没有任何双方建立租赁关系的意思表示，双方合同目的均是对案涉商铺的完整使用权进行转让。法律规定租赁期限超过20年的合同应当指条款齐备、约定明确的租赁合同，特别是包括了持续缴纳租金约定的租赁合同，而非推定的租赁关系。因为条款齐备、约定明确的租赁合同中，未来将要发生的租金并未支付，依法将超过20年的期限部分切割出来确认无效，对于当事人实体利益并无实质损害，从而实现法律对于当事人约定的适当干预。但是在本案中，如果仅因为含有使用权转让的内容就推定为租赁关系，进而适用20年最长期限的法律规定，那么赵芳根据《商铺使用权转让合同》约定，一次性交付全部转让款所享有的商铺使用权将不能完全实现，并且在兰澳公司不能履行生效判决确定的义务而需要执行抵押物的现实情况下，赵芳所交纳的转让款也将无法得到返还保障。因此，本院对兰澳公司主张其与赵芳系长期租赁关系的理由不予认可。 根据前述分析，赵芳与兰澳公司的《商铺使用权转让合同》为有效合同，赵芳可以使用案涉商铺至合同约定期限。但赵芳并非案涉商铺的所有权人，《执行异议和复议规定》第二十八条规定中的“买受人”指的是房产所有权的买受人，由于赵芳并非所有权买受人，故其不能依据该规定排除对抵押物的评估和拍卖。 综上，赵芳第二、三项诉讼请求成立，本院予以支持；第一、四项诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：
本案裁判结果
一、确认赵芳与兰州兰澳房地产开发有限公司签订的《商铺使用权转让合同》有效，赵芳自2014年1月1日起至2043年4月28日止对“兰澳花苑”二期地下一层A113-b号商铺享有使用权； 二、驳回赵芳的其他诉讼请求。 案件受理费15915元，由赵芳负担7957.5元，由兴业银行股份有限公司兰州分行、兰州兰澳房地产开发有限公司共同负担7957.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判人员
审 判 长 崔 军 审 判 员 景琛辉 审 判 员 牛 婧
裁判日期
二Ｏ二一年三月二十三日
审判辅助人员
书 记 员 邓 媛
