当事人信息 .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}
原告：徐国平，男，****年**月**日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：林阳，北京盈科（绍兴）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：陶佳城，浙江沪鑫律师事务所 律师。
被告：绍兴市上虞区东关街道保驾山村股份经济合作社，住所地绍兴市上虞区东关街道保驾山村，统一社会信用代码91330604MA288FQJ3F。
法定代表人：徐国友。
委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：汪义华，浙江曹娥江律师事务所 律师。
审理经过 原告徐国平与被告绍兴市上虞区东关街道保驾山村股份经济合作社合同纠纷一案，本院于2020年12月2日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，裁定转为普通程序审理。原告对其承包位于东关街道联星村20亩花木地上的苗木提出价值评估，本院委托诸暨广信资产评估有限公司进行了司法评估。本院于2021年3月3日和7月19日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告及其委托诉讼代理人林阳、陶佳城、被告法定代表人徐国友及其委托诉讼代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称 原告向本院提出诉讼请求：1．被告向原告支付苗圃损失2656560元；2．本案诉讼费用、评估费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1．被告向原告支付20亩的花木损失658967元（35亩撤回）；2．被告支付原告评估费5000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年4月，东关街道保驾山村荷花荡清淤工程由浙江禹东建设有限公司中标，淤泥堆放场地由被告负责落实，经被告与原告协商，被告先后租用原告35亩花木地与20亩花木地作为淤泥堆放地，被告承诺将赔偿被租用地上的花木损失，后经原告委托评估，共计造成损失2656560元，经法院委托评估，20亩花木地价值为658967元，被告一直怠于赔偿。为维护其合法权益，原告遂向本院起诉，望判如所请。
被告辩称 被告答辩称：一、关于侵权行为人及责任承担问题。1、原告在起诉状中称“淤泥堆放场地由被告负责落实，经被告与原告协商，被告先后租用原告35亩花木地与20亩花木地作为淤泥堆放地，被告承诺将赔偿原告被租用地上的花木损失”与客观事实不符。原告未与被告协商过，被告也没有向原告作出过任何承诺，原告有否将淤泥堆放在其承包的土地上被告也不清楚，花木是否受损也不清楚，因为原告承包的土地不属被告集体土地，而是东关街道联星村的集体土地。2、2018年2月12日，被告与浙江禹东建设有限公司签订《工程承包合同》，合同约定，工程名称：东关街道保驾山村荷花荡清淤工程；工程施工内容：河底清淤、地笼拆除、沉船破碎及外运、泥浆池建造、三通一平等工程；工程承包方式：工程施工采取清包工形式，以人工为主，人员由乙方负责。被告认为，根据上述《工程承包合同》中对工程施工内容的约定，清淤过程中淤泥外运、泥浆池建造等属承包方的工程施工范围，因此如在施工过程中存在直接将淤泥堆放在原告承包的花木地上，责任在承包方，承包人系侵权行为人，应由承包人浙江禹东建设有限公司承担侵权赔偿责任。3、根据浙江禹东建设有限公司提供的《证明》反映，该工程项目负责人是原告本人，如清淤过程中存在侵权行为，原告是侵权行为的直接责任人。二、原告要求被告承担侵权赔偿责任，缺乏事实和法律依据。1、淤泥是否堆放在东关街道联星村原告承包的花木地上，被告不清楚，如有堆放，事前原告也没有与被告进行协商，被告也没有向原告作出过赔偿承诺。2、清淤工程的施工单位是浙江禹东建设有限公司，如施工过程中存在侵权行为，侵权行为人应是该公司，且原告本人是该工程项目负责人，即使存在淤泥堆放并致花木受损，也应由侵权行为人或直接责任人承担赔偿责任，与被告无涉。3、原告提供的咨询报告书，系原告单方委托，该报告不是财物损害价值评估报告，仅是提供价格咨询。花木实际受损的数量及价值不明，原告的诉讼请求证据不足。综上，请求本院依法驳回原告的全部诉讼请求。
本院查明 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认证如下：
原告提交的证据1，被告质证对三性均有异议，认为这是评估公司单方依据原告自报的苗木数量，对照市场价格作出的价格咨询报告，不能作为证据加以使用，无法达到原告所要达到的证明目的。证据2，被告质证对真实性没有异议，但认为评估公司应出具正规发票，收据不合规，且与本案不具有关联性。本院认为，原告对涉案苗木损失已作了重新司法评估，故对证据1、2，在本案中不作审查。证据3，被告质证：录音内容与文字摘录不完全一致；从内容上看仅是原告与东关街道办事处谢副主任之间的对话，并不能证明淤泥堆放是经过被告同意的事实以及堆放过程费用价格如何确定；街道领导只是在清淤过程中进行了相应的业务指导，具体淤泥如何堆放及堆放后费用的承担需要经工程承包合同双方协商一致才可以，故对录音内容不认可，这是原告单方与街道个别领导的意思表示，不能反映被告也同意他们之间的合意。证据4，被告质证自己并不清楚，这是原告与街道个别领导对淤泥堆放损失在协商，被告没有给过原告涉案淤泥堆放及同意赔偿苗木的承诺，对录音内容客观性予以认可，但对关联性不予认可。本院对证据3、4，结合其他证据综合认证。证据5，被告质证对真实性没有异议，但上面的清单内容不能打开，具体20亩苗木数量无法加以证明，本院对证据5不予认定。证据6，被告质证对三性均有异议，认为照片拍摄时间、来源没有显示，也无法证明这就是被淤泥堆放的苗木，本院对证据6不予认定。证据7，被告质证对真实性没有异议，认为原告承包的土地有否被淤泥堆放无法确定，对关联性有异议，本院对证据7，结合其他证据综合认证。证据8，被告质证对聊天记录不予认可，对情况说明的真实性予以认可，但认为情况说明上讲到系一人清点，这不符合规定，故其所制作的苗木清单不合法，本院对证据8，结合其他证据综合认证。
被告质证 被告提交的证据9，原告质证对真实性没有异议，但不能达到被告所要证明的目的，认为堆放淤泥不是该合同内容，根据该合同第六条第（一）款第2项约定，且且证明淤泥堆放是甲方（被告）应该承担的义务，被告是受益方。证据10，原告质证对真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对证据9、10，予以认定。
本院认为 因原告申请，本院委托诸暨广信资产评估有限公司对涉案20亩苗木进行价值评估，该公司于2021年6月2日作出诸信资询［2021］第190号评估咨询报告书，结论：列入评估咨询范围内的资产在评估咨询基准日2018年5月31日的评估咨询结果为人民币658967元。原告对该报告书的三性均予以认可；被告对该报告书（含评估发票）的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为这实际是价格咨询报告，从内容上可看出本次评估咨询的苗木清单是根据法院司法评估要求，按照绍兴天汇房地产评估有限公司出具的苗木清单进行的（未进行实地查勘）。本院认为，绍兴天汇房地产评估有限公司出具的苗木清单，可以反映涉案20亩土地被淤泥堆放前苗木的实际状况，对该份评估咨询报告书（含评估发票），本院予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年2月，东关街道保驾山村荷花荡清淤工程由浙江禹东建设有限公司中标，该工程发包单位为本案被告（保驾山村村委出面），徐国平（本案原告）为该工程项目负责人（原告称其自负盈亏）。工程施工过程中，部分淤泥堆放在了原告承包的位于东关街道联星村的20亩花木基地。事后，原告向被告及东关街道办事处协商赔偿苗木损失未果，遂成讼。审理中，本院委托诸暨广信资产评估有限公司进行价值评估，涉案20亩苗木评估咨询结果为人民币658967元。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告要求被告支付20亩苗木损失的法律关系性质；二、被告对原告苗木损失如何进行赔付。
对第一个争议焦点，原告主张双方有口头约定，即淤泥堆放在原告承包的苗木地，被告承诺赔偿苗木损失，本案原告基于合同关系向被告主张苗木损失；被告认为双方并无该方面的口头约定，原告要求被告赔偿苗木损失应系侵权法律关系，而本案侵权主体是浙江禹东建设有限公司。本院认为，一是被告虽对原告主张的口头约定予以否认，结合双方提供的录音和工程承包合同等证据，被告作为堆放淤泥的指定责任方和涉案受益方，对淤泥堆放在原告承包的20亩苗木地应是知情和默认的；二是被告主张本案侵权主体是浙江禹东建设有限公司，而该公司承建的东关街道荷花荡清淤工程项目负责人为徐国平（原告诉称该工程由其自负盈亏），故由原告向该公司主张承担侵权责任，也存在程序上的障碍。综上，对原告基于合同关系向被告主张苗木损失的意见，本院予以采纳。
对第二个争议焦点，原告认为涉案20亩苗木品种、规格及数量已由东关街道办事处委托的绍兴天汇房地产评估有限公司进行了清点，被告应按本院委托的评估咨询报告书确定的金额来赔偿。本院认为，一是原告提供的证据不能证明堆放淤泥前原、被告已就地上的苗木损失赔偿作出了明确约定；二是在堆放淤泥前，原告未将地上苗木迁移，对造成的扩大损失，原告应自行承担相应的过错责任；综合上述因素，参照杭绍台铁路上虞段征迁对苗木的补偿标准，再结合本案实际情况，本院酌情确定涉案20亩苗木损失，被告应补偿原告按评估咨询价的40％，即658967＊40％=263586.80元。
综上，本院认为，原告要求被告支付苗木损失的合理部分，本院予以支持，超过部分予以驳回。原告求被告支付评估费5000元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
本案裁判结果 一、被告绍兴市上虞区东关街道保驾山村股份经济合作社应于本判决生效之日起七日内支付原告徐国平苗木损失263586.80元；
二、被告绍兴市上虞区东关街道保驾山村股份经济合作社应于本判决生效之日起七日内支付原告徐国平评估费5000元；
三、驳回原告徐国平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10440元，由原告负担5111元，被告负担5329元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
