当事人信息 上诉人（原审原告）：张某1，住宁夏永宁县。
委托诉讼代理人：吕某，宁夏方和圆律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：陈某，宁夏宁竞达律师事务所 律师。
上诉人（原审被告）：宁夏日普置业有限公司。
法定代表人：包某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶某，该公司法务。
委托诉讼代理人：张某2，浙江丰畅律师事务所 律师。审理经过 上诉人张某1与上诉人宁夏日普置业有限公司（以下简称日普公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人吕某、陈某，日普公司的委托诉讼代理人叶某、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称 张某1上诉请求：1.撤销（2020）宁04民初37号民事判决书，判令日普公司给付张某1工程款2600万元，并给付自2018年11月29日至实际付清之日工程款利息（以2600万元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令由日普公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费10万元。事实与理由：一、原审判决遗漏事实：1.2018年8月19日张某1申请对涉案工程进行验收，日普公司未在30日内组织验收，此后也未对张某1完成的涉案工程进行验收。2.2019年6月25日鉴定意见书出具后，张某1于2020年5月对6、8号楼水表进行了安装，购买114块水表花费59850元。二、原审判决认定工程款错误：（一）应付工程款中：露台改造为卧室及阳台部分造价，原审判决以未办理产权手续为由不支持按面积计算方法，违反《补充协议》约定的1900元/平方米包干计价方法，说理不能令人信服。（二）已付工程款部分：1.朱某从未表明7601929.27元是替日普公司支付给张某1的涉案工程款，张某1、日普公司没有与朱某核对确认此款为涉案工程款的扣减金额。2.将25套房屋以每平方米3600元的价格冲抵应付工程款10061064元，没有事实、证据和法律依据。（三）不应当扣减的工程款：1.6、8号楼基础工程造价1530978.2元。按照《补充协议》第二条第3项约定，张某1的工程范围不包括6、8号楼基础工程。鉴定价款中不包含该工程造价，不应扣减此款。2.2015年10月19日，日普公司出具《工作联系单》要求将内外墙砌体材料予以变更，张某1按照日普公司的变更通知进行施工，因此产生的后果应当由日普公司承担。扣减内外墙砌体材料变更差价206297.79元违反《补充协议》约定的1900元/平方米包干计价方法。3.未施工的热流量表、电表及水表款283217.65元中，张某1已经完成了114块水表的安装，此款应当给付。此项中扣减的金额应当为223367.65元。4.原审判决按照总工程价款6%的标准扣除张某1税款2480448元没有法律依据。张某1应当交纳的工程税由张某1自行交纳，日普公司代扣没有法律依据，不应当支持。5.原审判决按照5%的比例扣留保证金没有法律依据。2018年8月19日张某1向日普公司申请对涉案工程进行验收，日普公司在30日内未组织验收，视为工程合格。按照《补充协议》第一条第5项约定，截止2019年9月20日已经超过一年的质保期限，截止2020年9月20日已经超过二年的质保期限，质保金应当如数退回综上，请求查清事实后改判支持张某1的上诉请求。被上诉人辩称 日普公司辩称，原审法院就张某1上诉部分认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予维持。1.露台改造卧室及阳台部分造价，原审判决按定额计价认定为599487.21元正确。2.朱某支付的7601929.27元系其替日普公司支付张某1案涉的工程款，朱某在一审出庭作证时已明确，且《补充协议》也进行了约定。3.原审判决争议的25套房屋价款参照双方抵顶房屋价款确定每平方米3600元公平合理。4.《补充协议书》第2条第7点约定甲乙双方确认6、8号楼基础工程由原先班组（河南袁益成班组）施工完成。5.双方签字确认的工作联系单对内外墙砌体材料进行变更，故对变更差价206297.79元应予扣除。6.原审判决按照5%的比例扣留保证金正确。7.根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改之增值税试点的通知》第十五条规定，纳税人发生应税行为，除本条第（二）项、第（三）项、第（四）项规定外，税率为6%。本案应税行为均不属于上述规定的情形。8.张某1称2018年8月19日申请对案涉工程进行验收不属实。根据案涉工程现状及张某1自述的事实，6、8号楼的水表至今没有安装完毕。张某1所述的申请验收不属实，不符合竣工验收条件。
日普公司上诉请求：1.撤销原判，依法根据查明的事实改判驳回5051277元工程款及利息的请求；2.判令张某1承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院对案涉工程建筑面积单价认定错误。1.双方签订《补充协议书》约定建筑工程面积单价每平方米1900元，前提是张某1答应协议签订当日交纳保证金500万元，否则结算单价不可能超过市场单价300元。张某1至今未交纳履约保证金，工程量总造价应按照协议约定每平方米1600元结算。2.（2020）宁04民终224号民事判决书查明案外人刘某支付给日普公司的500万元是借款，与张某1主张的保证金无任何关系。3.双方签订的案涉施工补充协议书无效，但合同中的结算条款应作为双方结算工程款的依据。二、原审法院不支持日普公司管理费，属事实认定错误。《补充协议书》约定了应承担管理费用。如果没有浙江富顺建设有限公司的相关技术人员指导以及公司的相关资质资料，张某1就无法施工。三、原审法院对朱某抵顶给张某1的26套房屋及张某1与朱某签订的工程结算不于认定，系证据认定错误。1.日普公司已提供朱某用永宁上河西区26套房屋抵顶给张某1相关证据。2.26抵顶房屋协议原件反映出抵顶房屋的位置、房号、面积以及具体单价。而且，张某1又将部分房屋抵顶给第三人。3.张某1与朱某签订的工程结算反映朱某用永宁上河西区房屋，抵顶张某1施工玫瑰园的款项，该结算单虽然是照片打印件。但是，该结算单涉及的抵顶套房屋价值是7247204元，与26套抵顶房屋协议价值是一致的。这二组证据已形成一组完整的证据链，证明朱某已用永宁上河西区26套房屋抵顶给张某1玫瑰园款项价值为7247204元。所以，原审法院对26套房屋，价值7247204元，不认定属事实认定错误。四、原审法院受理费、鉴定费分担错误。综上，请求二审法院查清事实后，依法支持日普公司的上诉请求。
张某1辩称，1.按照补充协议第一条第1项约定，保证金是支付工程款的前提，日普公司按照约定的节点向张某1支付了工程款，说明保证金已经交纳。2.补充协议约定实际施工的建筑面积以每平方米1900元一次性包干价方式计算工程总造价。日普公司认为每平方米按1600元计算基于涉案补充协议对违约责任的约定，因协议无效，故该违约条款亦无效，不能按1600元计算。3.张某1并未挂靠日普公司施工，补充协议无效，日普公司无权收取管理费费。4.26套房屋是朱某与张某1关于永宁县上河西区工程款的抵顶结算，跟本案工程款支付没有关联，不能计算在张某1的已付款中。5.张某1在2018年8月19日提交主体工程验收申请，2019年3月1日向监理公司提出竣工验收申请，但监理公司至今未答复张某1的申请。6.诉讼费、鉴定费由谁负担，裁判权利在于人民法院。原审法院根据案情对此作出的判决结果公平合理，应当予以维持。一审原告诉称 张某1向原审法院起诉请求：1.由日普公司支付工程款2600万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至工程款清偿完毕之日止利息；2.由张某1对施工的隆德县玫瑰园6、8、9、10号楼在欠付工程款及利息范围内的折价或拍卖价款享有在建工程的优先受偿权；3.日普公司支付每平方米200元的垫资损失；4.案件受理费、鉴定费及保全费由日普公司负担。一审法院查明 原审法院认定的事实：日普公司系隆德县玫瑰园工程的开发建设方。2017年2月日普公司将隆德县玫瑰园6、8、9、10号楼工程承包给案外人朱某。2017年4月15日，张某1与龚某某（朱某的代理人）签订工程承包合同，朱某将上述玫瑰园6、8、9、10号楼工程转包于张某1施工。2018年6月7日，日普公司（甲方）将上述6、8、9、10号楼工程与张某1（乙方）签订补充协议书。主要约定：一、工程保证金、工期以及工程款支付节点：1.本协议书签订当日，乙方向甲方缴纳履约保证金伍佰万元。甲方收到保证金后二日内，支付乙方叁佰万元工程款。第一期该款用于复工支付农民工工资、材料款，乙方不得挪作他用。2.乙方收到叁佰万元后30日内，完成内墙、二次结构工程，并且达到主体验收合格后7日内，甲方再支付乙方第二期工程款人民币叁佰万元。3.乙方收到第二期款项后40日内，完成外墙保温、窗户安装、外架拆除工程后7日内，甲方再支付乙方第三期工程款人民币叁佰万元。4.乙方收到第三期款项后70日内，完成上述所有工程，并且达到初验合格后10日内，甲方支付乙方第四期工程款人民币肆佰万元。同时甲方无息退回履约保证金叁佰万元。5.乙方收到第四期款项后15日内，完成上述工程竣工验收合格，验收合格后15日内，按约定付至该工程总造价的95%（具体施工面积按国家相关规定计算面积，按实际面积结算）。同时，无息退还剩余保证金贰佰万元。余款5%作为保险金，保险金按照国家规定无息退还。特别约定：如果甲方从第二个节点付款起，不能足额支付乙方节点每期款项的，甲乙双方同意用等价的房屋抵顶，具体房屋价格根据实际购房成交价为准，折抵支付乙方的工程款视同按节点付款。在此期间甲乙双方，不管哪一方有销售房屋的权利，那么房屋销售款优先补足节点工程款。另外，甲方支付给刘某的款项，视为支付节点付款。（二）甲乙双方权利和义务：1.本协议签订后，甲方在支付第四期款项时，甲乙双方同意扣除所有已付工程款，挂靠单位管理费2%、工程款税款以及本因乙方承担的施工相关费用后按实结算支付。税款暂时按照6%扣除，具体以隆德县当地国税局营改增实施前的规定执行，多退少补。甲方在支付第五期款项时，扣除所用税费、管理费等费用后支付至工程款95%。2.乙方收到甲方支付的第一期款项后二日内，必须安排人员进场施工。必须按甲方提供合理的施工进度计划施工，确保工程顺利完工，如遇不可抗拒的因素导致工期延误可以顺延工期。3.甲乙双方同意，本工程按照乙方实际施工的建筑面积（不包括6、8号楼基础工程），以每平方米1900元一次性包干价方式，计算乙方的工程总造价。同时还约定了工期、工程款支付节点、工程保证金以及违约责任。4.原施工负责人朱某在本协议签订前已支付给乙方的工程款、现金、抵顶的房屋及甲方为其垫付的农民工工资及其他费用由甲乙双方共同与朱某核对确认金额，并在第五期付款时全部扣减。5.甲乙双方确认6、8号楼基础工程由原先班组（河南袁某某班组）施工完成的，该部分工程由甲方、浙江富顺建设有限公司与河南袁某某班组结算支付。6.如甲方违约，按照未付款金额承担中国人民银行基准利率三倍计算利息，作为违约金支付乙方；如甲方未按约定退还保证金则甲方承担每日2%的违约金，如乙方未按照本协议约定期限缴纳履约保证金的，那么乙方自愿承担违约责任，自愿对已完工的工程量总价按照每平方米1600元结算。2018年8月19日张某1向监理机构递交了主体结构工程验收监督检查申请，张某1已完成除热流量表、电表及水表安装工程外的所有工程，后双方因工程价款结算发生争议。工程至今未完工，亦未竣工验收。
另查明，张某1申请对6、8、9、10号楼工程量及工程造价进行司法鉴定。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2019年6月25日作出隆德县玫瑰园6、8、9、10号楼工程量及造价司法鉴定意见书。1.原设计施工的建筑面积部分（含北侧生活阳台）：该部分建筑面积22379㎡，依据合同约定暂按1900元／㎡计算，工程造价42520100元。日普公司对该单价有异议，该部分是否按1900元／㎡计算由法院根据证据确定；2.地沟及增设钢筋网部分：依据双方签字确认的工程量及定额计算工程造价为313770.92元；3.六层露台改造为卧室及阳台部分护栏扣减：工
程造价-72057.05元；4.露台改造为卧室及阳台部分（争议项）：
（1）按照施工方实际施工量，依据定额计算工程造价599487.21
元，（2）按照合同约定参照5楼计算面积，该部分建筑面积为833.46㎡，暂定1900元／㎡计算，工程造价为1583574元；5.6、8号楼基础部分（争议项）：（1）依据询问笔录中张某1确定的节点及施工图纸计算工程造价为421555.68元。（2）日普公司认为该部分由第三人施工。经核算±0.00以下全部基础工程，工程造价为1530978.2元；具体采用哪个结论，请法院根据证据确定；6.未施工部分：热流量表、电表及水表部分扣减-283217.65元；7.内外墙砌体材料变更差价：内墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-94548.48元、外墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-111749.31元。
同时查明，日普公司通过支付现金和房屋抵顶方式向张某1支付工程款15109109元，代付塔吊款125000元，共计15234109元，该款项包括双方争议的14套房屋出售价款。为完善出售的其中11套房屋手续，张某1通过日普公司售楼部经理陈镜成账户又向日普公司返回1155060元。另外，朱某于2017年6月24日至2017年12月18日向张某1支付案涉工程款7069649元，于2018年1月21日至2018年3月28日代付案涉工程款532280元，两项计7601929元。另，张某1自行出卖案涉工程（玫瑰园）房屋25套，共计面积2794.74平方米。一审法院认为 原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，日普公司基于案涉隆德县玫瑰园6、8、9、10号楼工程与张某1签订补充协议书，该协议书虽系双方当事人真实意思表示，但因张某1无案涉工程施工资质，根据前述法律规定，补充协议书应为无效合同。协议书虽无效但因张某1实际对案涉工程进行了施工，对张某1主张工程款的请求，予以支持。结合双方提供的证据及双方诉辩意见，本案主要争议焦点如下：关于张某1施工范围如何认定的问题。根据张某1与朱某代理人龚永范签订案涉工程承包合同时间2017年4月15日；及张某1在原一审称其在补充协议书2018年6月7日前对案涉工程进行施工的陈述，及张某1本次庭审陈述其对案涉工程自基础开始施工至主体封顶包括施工图纸范围内工程，施工范围均是补充协议之后施工；以及补充协议反映的工程内容内墙、二次结构工程，外墙保温、窗户安装、外架拆除工程等；鉴定意见记载的工程内容6、8、9、10号楼主体施工，阳台及露台封堵等工程，前述情形能够确认张某1在签订补充协议前，对案涉工程已进行施工，张某1施工范围除6、8号楼基础工程外对其他6、8、9、10号楼工程项目施工至主体封顶（包括协议前施工的部分）的事实，亦能够确认鉴定意见的工程量范围包括张某1补充协议之前、之后施工的全部工程量的事实。关于案涉工程建筑面积单价如何认定的问题。协议约定实际施工的建筑面积以每平方米1900元一次性包干价方式，计算工程总造价。该约定影响工程价款的支付，对双方应具有法律约束力，故建筑面积每平方米应按1900元计算。日普公司抗辩每平方米按1600元计算，系基于案涉补充协议对违约责任的约定，因协议无效，该违约条款亦无效，故对其抗辩意见不予采纳。关于案涉工程总价款如何认定的问题。对工程量鉴定项目，双方无争议有：第1项，建筑面积22379㎡。故按建筑面积工程价款为22379㎡×1900元=42520100元；第2项，地沟及增设钢筋网部分造价313770.92元；第3项，六层露台改造为卧室及阳台部分护栏扣减72057.05元；第6项，未施工部分：热流量表、电表及水表部分扣减283217.65元。张某1称鉴定后其又安装水表6万元应扣除，但未提供证据证明，日普公司亦不认可，对该意见不予采纳。双方争议项有：第4项，露台改造为卧室及阳台部分，（1）按照施工方实际施工量，依据定额计算工程造价599487.21元，（2）按照合同约定参照5楼计算面积，工程造价为1583574元。张某1认为按（2）计价，日普公司认为按（1）计价，但原审法院在鉴定中询问双方如该部分工程能够办理房屋产权证，则依（2）计价，双方均表同意，因至今未办理产权手续，故应以（1）确定工程价款为599487.21元。第5项，6、8号楼基础部分，（1）依据询问笔录张某1确定的节点及施工图纸计算工程造价为421555.68元。（2）日普公司认为该部分由第三人施工。经核算±0.00以下全部基础工程，工程造价为1530978.2元。根据补充协议约定，该部分工程系第三人施工，与张某1无关，故应按（2）扣减工程款为1530978.2元。张某1称其在该工程的原基础上重新进行了植筋制作，但未提供证据证明，对该意见不予采纳。第7项，内外墙砌体材料变更差价：内墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-94548.48元、外墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-111749.31元。共计206297.79元。该费用应扣减符合事实且公平合理。对张某1称其按日普公司变更设计施工，材料成本变化与其无关的意见不予采纳。综上，工程总价款为：42520100元（建筑面积价款）+313770.92元（地沟及增设钢筋网部分）-72057.05元（六层露台改造为卧室及阳台部分护栏）+599487.21元（露台改造为卧室及阳台部分依据定额）-1530978.2元（第三人施工6、号楼基础部分）-283217.65元（未施工热流量表、电表及水表部分）-206297.79元（内外墙砌体材料变更差价）=41340807元。关于已付工程款数额及应否包含朱某向张某1现金支付及房屋抵顶工程款的问题。日普公司已付工程款15109109元及代付塔吊款125000元共计15234109元，该款包含日普公司抵顶给张某1并由张某1出售的14套房屋价款（房款由受让人转入日普公司）。另外，为完善其中11套房屋手续，张某1经日普公司售楼部经理陈某某账户向日普公司返回1155060元（此事实有张某1原审的询问笔录及其提供的其与陈某某的视听资料证明），该款应予扣减。故日普公司直接向张某1支付工程款15234109元-1155060元=14079049元。张某1称前述15109109元中涉及1、2号楼水费37503.55元应扣减，日普公司不认可，对该意见不予采纳。朱某在补充协议之前向张某1支付的2017年6月24日至2017年12月18日期间7069649.27元及2018年1月21日至2018年3月28日期间532280元，共计7601929.27元，张某1对其真实性无异议，但认为与本案无关，故该款能否确定为案涉已付工程款。如前所述，案涉鉴定的工程量范围包括张某1在补充协议之前、之后施工的工程量。且在原审法院原（2018）宁04民初80号案件第一次开庭时，张某1在质证阶段自认日普公司及朱某支付案涉工程款为1700余万元，其中朱某支付900余万元，并称最终数额以朱某签字确认的数额为准，并为此提供与日普公司一致的证据即2018年1月21日前朱某支付的对帐明细表以证明（本次重审中张某1将该证据不作为证据提交）。加之，补充协议亦约定原施工负责人朱某在本协议签订前已支付给张某1的工程款、现金、抵顶的房屋及日普公司为其垫付的农民工工资及其他费用由双方共同与朱某核对确认金额扣减。故结合上述情形，朱某支付的7601929.27元应认定为本案已付工程款。张某1关于该款与本案无关的意见，不予支持。关于日普公司主张朱某以永宁县上河西区房屋抵顶案涉工程款7247204元的意见，因张某1对该事实不予认可，日普公司亦未提供房屋已实际抵顶的相关证据印证，对其上述意见不予采纳。综上，已付工程款为：14079049元（日普公司直接支付）+7601929.27元（朱某支付）=21680978.27元。关于应付工程款项中能否扣减管理费用及税费、质保金的问题。关于管理费，日普公司称张某1挂靠浙江富顺建设有限公司进行施工，并称其公司与富顺公司签订了挂靠施工合同，但其未提交证据证明，且挂靠费用与作为开发方的日普公司并无关系，故对日普公司主张扣减管理费的意见，不予支持。扣除6%税款双方有约定，应予支持。故扣除税费为41340807元（工程总价款）×6%=2480448元。关于质保金5%，协议约定张某1竣工验收合格后15日内，保修金无息退还。因案涉工程至今未完工，未竣工验收，故应扣除质保金41340807元（工程总价款）×5%=2067040元。关于双方争议由张某1自行出卖的25套房屋价款如何认定的问题。因双方之间曾协议抵顶过房屋，张某1提供证据证明2018年8月20日协议抵顶价款为每平方米3400元；日普公司提供证据证明抵顶价款为每平方米3800元，且辩称以每平方米3800元计算争议房屋价款。故结合双方证据及意见，并为减少司法资源，节约司法成本，争议的25套房屋价款参照双方抵顶房屋价款确定每平方米3600元较为公平合理。经核算，25套房屋总面积2794.74平方米×每平方米3600元=10061064元。日普公司主张对前述争议房屋申请评估的意见，不予支持。综上，日普公司尚欠工程款为：41340807元（工程总价款）-21680978.27元（已付工程款）-2480448元（税费）-2067040元（质保金）-10061064元（25套房屋）=5051277元。关于张某1主张对欠付工程款及利息范围内的折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。张某1系案涉工程实际施工人，根据法律规定实际施工人无权主张工程价款的优先受偿权，对该主张不予支持。张某1主张由日普公司自起诉之日即2018年11月29日计算利息的请求成立，予以支持。张某1主张由日普公司支付每平方米200元的垫资损失及保全费无事实依据，不予支持。张某1主张的鉴定费用，因系日普公司未及时履行工程款所致，该款应由欠付款项义务方日普公司承担。综上所述，张某1的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，原审法院判决：1.由日普公司于判决生效后十日内向张某1支付工程款5051277元；并以5051277元为基数自2018年11月29日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.驳回张某1其他诉讼请求。案件受理费171800元，张某1负担73272元，日普公司负担98528元；鉴定费10万元，由日普公司负担。
二审期间，张某1向本院提交以下四组证据证明其上诉主张：
证据一，手机银行转账记录截屏打印件一张、建设银行回单打印件一张、水表现场照片二张。证明目的：工程量鉴定后张某1于2020年4月29日花费59850元从隆德县供水公司购买水表114块，并安装完毕，购买水表的费用日普公司应当给付。
证据二，《工程量证明》一份、照片三张、鉴定意见书一份。证明目的：2017年5月17日，经工程监理方确认6、8号楼基础工程中，正负零以上部分重新植筋工程量由张某1完成，经鉴定该工程量价款为421555.68元，从而证明此项价款日普公司应当给付。
证据三，《建设工程竣工验收监督检查申请表》四份、《建设工程质量保证金管理办法》一份。证明目的：2019年3月5日张某1对完工的6、8、9、10号楼申请竣工验收，经工程监理确认，涉案工程已具备验收条件。按照规定，工程质保期限一般为一年，最长不超过两年，质保金为合同总价的5%。案涉工程自申请验收至今已经超过两年，不应当再扣除质保金。
证据四，税票两张、税率规定文件两份、税率解释一份。证明目的：依据税收相关规定，个人承包工程纳税税率为3%。经工程所在地隆德县税务局计算，张某1承包工程应当缴纳的税收税率为2%，疫情期间减半征收，实际纳税税率为1%。从而证明一审判决按6%计算扣减税款没有事实和法律依据。
日普公司对张某1提交的证据真实性、合法性、关联系及证明目的均有异议。其中第一组证据只能证明张某1向隆德县供水公司购买水表，购买后是否安装无法证实。第二组证据日普公司没有盖章、员工没有签字，且工程量证明出具的时间是2017年5月17日，张某1与日普公司签订补充协议的时间是2018年6月7日。根据补充协议2.7的约定，6、8号楼的基础工程是河南袁益成班组完成的，不是张某1完成的。照片不能证明是张某1施工的玫瑰园工程。第三组证据《建设工程竣工验收监督检查申请表》没有日普公司盖章或相关人员的签字，不能达到案涉工程已竣工的证明目的，且案涉水表到开庭前仍未安装，工程没有达到竣工验收条件。第四组证据中发票的真实性无异议，关联性有异议，发票与本案无关。根据财政部国家税务总局关于全面推广增值税的通知，建筑税的税率为6%，而张某1主张的3%是增值税征收率。
日普公司向本院提交以下八组证据证实其上诉主张：
证据一，2020年9月25日《确认书》1份。证明目的：朱某确认用永宁上河西区26套房屋折价7247024元作为支付给张某1的工程款，应在日普公司支付张某1的款项中扣除。
证据二，《房屋顶账协议书》21份、《宁夏回族自治区个人房产备案信息查询证明》2页、26套房屋明细表。证明目的：朱某抵顶给张某1的26套房屋中有17套房屋已经备案至第三人名下，9套房屋价值200万元已用现金支付，总共抵顶成功价值为6361007.1元。
证据三，2018年1月22日《工程结算单》。证明目的：朱某与张某1约定抵顶的房屋价值为7247024元（其中抵顶成功价值6361007.1元），作为支付张某1工程款的事实。
证据四，《对账单》1份。证明目的：截至2015年9月23日朱某与张某1就永宁上河西区工程已结算，欠款的金额为627278.64元；
证据五，《结算书》1份。证明目的：永宁上河西区总工程款为21811187.9元，其中现金支付12559342.43元，顶房8120853.6元，代付税金503713.23元，尚欠工程款627278.64元。
证据六，《抵房协议》及31套房屋明细1份。证明目的：朱某用永宁上河西区工程的31套房屋抵顶给张某1工程款8120853.6元（该31套房屋与上述抵顶的26套房屋不重叠）。
以上证据四、证据五、证据六综合证明截至2015年9月23日，朱某与张某1对永宁上河西区的工程款已进行结算，尚欠工程款627228.64元。
证据七，2015年《协议书》1份。证明目的：日普公司与浙江富顺建设有限公司约定工程管理费为按工程造价的2%计算。
证据八，（2021）宁04民终222号民事判决书1份。证明目的：刘某支付的500万元是借款，与张某1主张的500万元无关联。
张某1对证据一确认书的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。认为朱某的陈述已有庭审笔录记载，无需另行确认。对证据二至证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。根据张某1与日普公司签订的补偿协议第5条约定，朱某在协议签订前已支付给张某1的工程款、抵顶房屋由张某1、日普公司与朱某核对确认金额，而该五组证据没有经过张某1和日普公司的双方确认，也没有与朱某核对确认，且朱某在出庭作证时没有明确表示永宁上河西区的抵顶房屋是支付本案张某1的工程款，故日普公司的证明目的无法实现。对证据七的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。该协议与本案无关，且张某1与日普公司签订的补充协议是无效协议，故协议中约定2%的管理费对张某1不具有约束力。对证据八的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。日普公司向张某1支付第一笔工程款及6个月之内支付的相关工程款能够证实刘轩以借款方式替张某1缴纳了保证金500万元。否则，按照协议约定，日普公司不可能向张某1按协议约定支付工程款。刘某与日普公司的借款协议中约定，500万元在6个月内为保证金，超出6个月未偿还的，则按借款处理。因日普公司收到500万元后未在6个月内偿还，故刘某以借款主张权利。该证据不能达到日普公司的证明目的。
因张某1提交的证据一仅能证实购买了水表，不能证实购买的水表已经安装在案涉工程，本院对证据一不予采信。证据二中载明的工程量发生在张某1与日普公司签订《补充协议书》之前，双方约定该部分系由原先班组（河南袁某某班组）施工完成，由甲方、浙江富顺建设有限公司与河南袁益成班组结算支付，因此该证据不能推翻《补充协议书》约定，本院对其不予采信。证据三中《建设工程竣工验收监督检查申请表》建设单位未签章，且不能直接证实日普公司已经收到竣工验收申请，本院对该证据不予采信。对张某1提交的证据三中《建设工程质量保证金管理办法》、证据四税票、税率规定等证据，因双方《补充协议书》中对质保金、税金进行了约定，本案中对上述证据不予采信。日普公司提交的证据一确认书系案外人朱某自述，未得到张某1认可，本院对其不予采信。证据二系案外人宁夏嘉屋房地产永宁分公司与张某1就案外工程所达成的顶账协议，与本案无关联性，本院不予采信。证据三工程结算单系复印件，张某1不予认可，本院对其不予采信。证据四、证据五、证据六与本案当事人争议的案涉工程无关联性，本院不予采信。证据七系日普公司与案外人达成，张某1未在协议书上签字，与张某1不具有关联性，本院不予采信。证据八系已经发生法律效力的民事判决，本院对其予以采信。
双方当事人对原审法院已经查明的事实均无异议。本院查明的事实与原审法院一致，予以确认。本院认为 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉已完工工程造价如何确定；2.本案是否存在欠付工程款，如欠付，数额为多少。本院查明 关于案涉已完工程造价如何确定的问题。本院对双方当事人二审中的争议认定如下：1.日普公司上诉称工程总造价应按每平方米1600元计算，因张某1无案涉工程施工资质，日普公司与张某1签订《补充协议书》为无效合同，故双方在合同中关于拖欠工程款违约责任及保证金缴纳等的约定也应当属于无效条款，因此日普公司基于双方所签《补充协议书》中张某1未按照协议约定期限缴纳履约保证金，已完工的工程量总造价按照每平米1600元计算的请求，本院不予支持。《补充协议书》约定实际施工的建筑面积以每平方米1900元一次性包干价方式，计算工程总造价，故建筑面积每平方米应按1900元计算。2.对双方争议的楼台改造为卧室及阳台部分如何计算造价问题，因楼台改造为卧室及阳台与设计图纸不符，原审法院鉴定过程中双方当事人均未提供变更手续，经鉴定机构释明，双方同意对该部分的解决办法为：①按照施工方实际的施工量，依据定额计算工程实际价款；②如有关部门许可，按照实际现状办理房屋产权证，则该部分价款依据合同约定参照5楼计算面积。张某1主张按合同约定参照5楼计算面积，应当提供证据证实该部分按照实际现状能够办理房屋产权证书，但一、二审审理过程中，张某1均未提供证据证实，应当按照双方均同意的第一种解决办法即依据定额计算工程价款。3.对张某1上诉称6、8号楼基础工程造价1530978.2元不应扣减的问题。双方签订的《补充协议书》第二项第7条约定该部分工程由案外人施工完成，由日普公司与案外人结算。鉴定意见书系按照设计施工的建筑面积计算的工程总造价，因此张某1未施工的6.8号楼基础工程工程量应予扣减。4.关于内外墙砌体变更差价206297.79元，此部分系施工过程中变更工程量所产生，张某1按照日普公司出具的《工作联系单》将内外墙砌体材料进行了变更，由此减少的材料价差应在工程造价中扣减，对张某1主张该部分变更后果由日普公司承担的意见本院不予支持。5.关于张某1上诉称鉴定后安装的6、8号楼水表价款59850元应当计入的问题，张某1在原审中未提交证据证实，二审提交的证据仅能证实购置了水表，不能达到证明实际进行安装的目的，本院对该张某1该上诉主张不予支持。因双方当事人关于工程造价的上诉主张均不能成立，原审法院认定案涉工程总价款为41340807元正确。
关于本案是否存在欠付工程款，如欠付，数额为多少的问题。本院对双方当事人二审存在的争议认定如下：1.关于张某1主张25套抵顶房屋的单价认定问题。原审中，张某1提供证据证明2018年8月20日协议抵顶价款为每平方米3400元，日普公司提供证据证明抵顶价款为每平方米3800元，双方提交的证据均不能推翻对方所提交证据的效力，原审法院结合双方证据及意见，并从公平合理、减少司法资源、节约司法成本角度出发，酌定争议的25套房屋价款每平方米按3600元并无不当。对张某1该上诉主张本院不予支持。2.关于案外人朱某向张某1支付的工程款7601929.27元及抵顶给张某126套房屋的款项应该扣减的问题。双方签订的《补充协议书》约定朱某在协议签订前已支付给张某1的工程款、现金、抵顶的房屋等费用由日普公司、张某1共同与朱某核对确认金额，并在第五期付款时全部扣减。对朱某向张某1支付的工程款7601929.27元，三方虽然没有共同核对确认，但张某1在（2018）宁04民初80号案件第一次开庭时，自认日普公司及朱某支付案涉工程款为1700余万元，其中朱某支付900余万元，并提供与日普公司一致的证据即2018年1月21日前朱某支付的对帐明细表以证明，证实张某1认可朱某付款与本案案涉工程款的关联性，本次案件审理中原审法院认定朱某在补充协议之前向张某1支付2017年6月24日至2017年12月18日期间7069649.27元及2018年1月21日至2018年3月28日期间532280元，共计7601929.27元，张某1对真实性无异议，仅抗辩与案涉工程款无关，其主张应不予支持，原审法院将朱某支付的7601929.27元应认定为本案已付工程款并无不当。对朱某抵顶的房屋，因日普公司一、二审中均没有提交三方共同核对确认抵顶房屋的证据，二审提交的工程结算单系复印件，张某1不予认可，其他证据不能证实与本案存在关联性，本院对日普公司该主张不予支持。3.关于日普公司主张应当扣减管理费的问题。日普公司与张某1签订的《补充协议书》约定了2%挂靠单位管理费，日普公司称案涉工程系张某1挂靠浙江富顺建设有限公司进行施工，没有浙江富顺建设有限公司技术人员指导及相关资质资料，张某1无法施工，但日普公司并未提交证据证明，且案涉工程系张某1直接承包施工，该挂靠单位管理费与作为开发方的日普公司并无关系，故对日普公司主张扣减管理费的意见，不予支持。4.关于张某1主张的质保金的问题。双方《补充协议书》约定张某1施工的范围包括完成内墙、二次结构工程、外墙保温、窗户安装及外架拆除等工程，并约定了5%的质保金，张某1称其在2018年8月18日申请对案涉工程进行验收，日普公司在30日内未组织验收，视为工程合格，本案已过质保期限，但张某1原审提交的2018年8月18日申请表是对主体结构工程进行验收的申请表，并非对全部已完工程申请验收，二审提交的《建设工程竣工验收监督检查申请表》建设单位未签章，不能证明案涉工程已经竣工，日普公司怠于验收，且原审庭审时张某1自认剩下水表、电表、暖表没有安装，本院对张某1主张质保金已达到返还条件不予支持。5.关于张某1主张税金不能扣除的问题。因双方《补充协议书》对税款及扣除比率进行了明确约定，原审法院依照双方约定进行扣除，并无不当。
综上所述，张某1、日普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张某1原审提起诉讼要求日普公司支付欠付工程款2600万元及利息，其缴纳案件受理费171800元，原审判决日普公司支付欠付工程5051277元及利息，根据支持的比例，原审法院判决双方承担的案件受理费数额不适当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费171800元，由张某1承担138423元，由宁夏日普置业有限公司承担33377元。鉴定费10万元，由宁夏日普置业有限公司承担。张某1、宁夏日普置业有限公司预交的二审案件受理费，由其各自承担。
本判决为终审判决。审判人员 审判长 吴 锋
审判员 周丽娟
审判员 杨春梅
裁判日期 二〇二一年五月十九日审判辅助人员 书记员 张适清
