当事人信息
上诉人（原审被告）：鲁金山，男，****年**月**日出生，汉族，个体，住新疆生产建设兵团第十三师。
委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：袁令，男，****年**月**日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省酒泉市瓜州县。
审理经过
上诉人鲁金山因与被上诉人袁令租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人鲁金山的委托诉讼代理人白筱红，被上诉人袁令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
鲁金山上诉请求：撤销原判，依法改判：1、袁令再支付鲁金山300800元；2、一、二审案件受理费由袁令承担。事实与理由：1、原审判令鲁金山承担70%责任错误。自鲁金山与袁令签订《设备租赁合同》，将涉案挖掘机交付袁令使用起，鲁金山即已失去对涉案挖掘机的控制权，涉案挖掘机由袁令使用、管理、调度，对该挖掘机在租赁期间受袁令指示作业所发生的事故及损坏，袁令应承担全部责任，原审判令无过错方鲁金山承担70%责任错误；2、原审认定鲁金山未履行及时止损义务错误。事故发生后，鲁金山积极与袁令联系，就挖掘机修复事宜进行沟通，鲁金山提交录音资料足以证明是袁令扩大了损失，原审认定鲁金山扩大损失进而仅判决袁令支付鲁金山一个月挖掘机租赁费显属错误；3、袁令未按约支付租赁费，构成违约，应按约支付违约金、律师费，一审未支持违约金、仅支持4000元律师费错误。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人辩称
袁令辩称，1、涉案挖掘机系作业时因鲁金山所配司机自身操作不当致使落石砸下而受损，鲁金山应承担主要责任；2、事故发生后，涉案挖掘机被拉至柳园，后来协商我方老板同意承担部分修理费，但不同意承担误工费，鲁金山不同意，导致损失扩大；3、鲁金山要求与之签订《设备租赁合同》的人须为本地人，因此才由我在合同上签字，但挖机实际是由老板使用的，相关损失应由老板马尕虎、马金龙、马牙古柏共同承担，我只是给他们打工的，上诉人主张的费用不应由我支付。综上，应驳回鲁金山的上诉请求。
一审原告诉称
鲁金山向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失暂定为30000元（以实际评估为准）；2、判令被告支付租赁费186000元（自2020年4月6日起至2020年7月23日）；3、判令被告支付自2020年7月24日起至机械返还止租赁费每月60000元；4、判令被告支付违约金55800元；5、案件受理费、保全费、评估费、律师代理费及所有实际支出费用由被告承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：2020年4月4日，被告袁令电话联系原告鲁金山欲租用一台360挖掘机在柳园镇石英石矿使用。双方协商一致后，原告鲁金山作为出租方乙方，与作为承租方甲方的被告袁令于2020年4月6日签订了一份《设备租赁合同》，主要约定被告租用原告日立360挖掘机一台使用于柳园石英石矿工程，租期3个月，月租金60000元，原告进场前付30000元作为押金，等工程完工后被告从原告租金中扣除。原告配备挖掘机操作手1人，操作手食宿费用由被告承担。合同第四条约定自设备进场日2020年4月6日合同生效开始算租金，至通知机械退场租赁期满被告将设备完好交给原告办理退场手续，必须安全的将挖掘机送回停车场。对设备调遣费用（运输费）的承担约定为：干够三月以上，双方各承担一趟调遭费用，如干不够三月，由被告全部承担来回双趟调遣费用，单趟调遣费7000元，双趟调遣费14000元。被告所租赁原告设备，月租金按27天计算，不足一个月按一个月支付租金，每月有3天为机械维修保养时间，平均每天工作10小时。被告负责供应租赁期间设备所需主燃油。合同第五条付款方式约定，被告必须按合同付给原告租赁费每15天付一次。工程结束，租赁期满，被告必须一次性付清原告所有租赁费，若未按时付清，则视为违约，违约金按租赁合同工期总租金的30%计算。并且承担欠款期间月息20%的剩余欠款利息。合同第六条施工与安全约定，原告操作员在保证自身和他人人身财产安全的情况下，必须服从被告现场管理人员的指挥；若因被告现场管理人员指挥不当，造成的事故或机械损坏均由被告承担。原被告双方在合同第七条中约定，合同一切争议，双方友好协商解决，协商不成的在哈密垦区法院诉讼，由违约方承担对方为实现债权而支出的费用（包括但不限于因主张权利或者进行抗辩而支出的案件诉讼费、送达费、公告费、保全费、公证费、鉴定费、评估费、律师代理费、交通食宿费等所有实际支出费用）。上述合同签订后，原告鲁金山即将其日立360挖掘机一台从玉门运至柳园并配备操作手1人后交给被告袁令使用。被告当时向原告支付了20000元押金，在挖掘机使用过程中，被告又向原告支付了现金6800元，并向原告垫付了液压油款3200元，被告共计向原告支付了30000元。2020年4月22日上午，在被告袁令现场指挥管理下，原告鲁金山的操作手在操作挖掘机进行破石作业时，一块落石砸在挖掘机驾驶室左侧，造成原告的挖掘机驾驶室损坏。当日原告即得知挖掘机驾驶室损坏事实。后被告协调他人于2020年4月24日将原告的挖掘机拉运至柳园镇宏达汽车修理厂准备维修，经被告询价，大概需要18000余元，但原被告双方均认为应由对方支付修理费。因谁来支付修理费一事原被告双方经柳园镇人民调解委员会调解都无法协商一致，致使原告的挖掘机便一直停放在柳园镇宏达汽车修理厂未进行修理。后原告认为其已按合同约定履行了义务，但自挖掘机损坏至今，被告既未修理挖掘机，也未向原告返还挖掘机，原告委托律师并支出律师代理费8000元后诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失暂定为30000元（以实际评估为准）；2、被告支付租赁费186000元（自2020年4月6日起至2020年7月23日）；3、被告支付自2020年7月24日起至机械返还止租赁费每月60000元；4、被告支付违约金55800元；5、案件受理费、保全费、评估费、律师代理费及所有实际支出费用由被告承担。本案2020年9月9日第一次庭审中，原告鲁金山申请对其挖掘机损坏的驾驶室修复价值进行鉴定。本着尽快防损止损的目的，在法庭释明下，原被告双方达成一致意见，同意一起找个修理厂对涉案挖掘机的维修费询价后尽快进行修理。2020年11月初，一直停放在柳园镇宏达修理厂的原告涉案挖掘机才开始进行修理，到2021年1月9日修理完毕。原告支出修理费9500元及材料费10500元合计20000元。2021年1月12日，原告将修理好的涉案挖掘机从柳园镇拉运回哈密市，原告为此支出调遣费用即挖掘机运输费7000元。本案第二次庭审中，原告鲁金山当庭对其第一项诉讼请求明确为判令被告赔偿原告损失27000元，其中修理费及材料费为20000元，将挖掘机从柳园镇拉运回哈密市的运输费7000元;原告对其第三项诉讼请求明确为判令被告支付自2020年7月24日至2021年1月12日的租赁费共计5个月零20天，扣除疫情管控1个月后为4个月零20天，按每月60000元计算为280000元，再扣除被告已支付的30000元，该项请求为250000元；原告对其第四项诉讼请求违约金55800元明确为根据双方租赁合同第五条约定，按2020年4月6日起至2020年7月23日租赁费186000元的30%计算；原告对其第五项诉讼请求明确为要求案件受理费及律师代理费8000元由被告承担。并当庭放弃未实际发生的保全费、评估费等其他费用的诉讼请求。另查明，原告鲁金山为涉案挖掘机配备的操作手每月工资为15000元。以上事实，有原告鲁金山提交的《设备租赁合同》、柳园镇人民调解委员会的《人民调解调查记录》、电话通话录音、挖掘机损坏现场照片及视频、《民事委托代理合同》及代理费发票、修理费发票及清单、运输费收条，及当事人的陈述等予以证实，该院予以确认。
一审法院认为
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，2020年4月4日被告主动电话联系原告欲租用一台360挖掘机使用，原被告双方协议一致后签订了《设备租赁合同》，系原被告双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。原被告双方是合同的出租方和承租方当事人，合同履行过程中原告将挖掘机交付给了被告，也是被告向原告支付的押金及部分租赁费，故原被告均应当按照《设备租赁合同》的约定内容全面履行各自的义务。对原告鲁金山要求被告袁令赔偿损失27000元（其中修理挖掘机费用20000元，将挖掘机从柳园镇拉回哈密市运输费7000元）的请求。被告辩称原告挖掘机损坏系原告驾驶员操作失误导致，其不同意支付。2020年4月22日上午，在被告现场指挥管理下，原告的操作手在操作挖掘机进行破石作业时，一块落石砸在挖掘机驾驶室左侧造成挖掘机驾驶室损坏。因事发时挖掘机由原告自己的操作手在操作进行破石作业，且原告自己的操作手系挖掘机专业操作人员，被告并未强迫原告的操作手违规作业，被告在现场又没有采取任何安全防护措施。综合以上原因分析，原告涉案挖掘机驾驶室被落石砸坏，其主要原因是原告的操作手操作不当造成，应当由原告自行承担挖掘机损坏的主要责任，被告应当对原告挖掘机的损坏承担次要责任。故对于原告挖掘机产生的全部修理费用20000元，应当由原告承担70%即14000元，被告承担30%即6000元。因原被告双方在《设备租赁合同》第四条中约定，挖掘机干够三月工期以上，双方各承担一趟运费，如干不够三月工期，由被告全部承担来回双趟运费。根据本案具体情况，被告应当承担单趟挖掘机运费7000元。故对被告的相关辩解意见，该院部分予以采纳。对原告的该项诉讼请求，该院支持为13000元。对原告鲁金山要求被告袁令支付2020年4月6日至2020年7月23日的租赁费186000元，及支付2020年7月24日至2021年1月12日的租赁费250000元的请求。被告辩称其就是给别人打工的，原告主张的费用与其无关，其不同意支付。本案中，原被告双方协议一致后签订了《设备租赁合同》，原被告双方是合同的出租方和承租方当事人，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。被告使用了原告的挖掘机，就应当向原告支付相应租赁费。2020年4月6日原告的挖掘机交付被告进场使用，2020年4月22日上午原告的挖掘机被落石砸坏驾驶室，当日原告即得知挖掘机驾驶室损坏的事实。后被告协调他人于2020年4月24日将原告的挖掘机拉运至柳园镇宏达汽车修理厂准备维修，但原被告双方均不愿意自己支付修理费。谁来支付修理费一事原被告双方还经柳园镇人民调解委员会调解都无法协商一致，原告的挖掘机便一直停放在柳园镇宏达汽车修理厂未进行修理。在本案诉讼中原告申请对其挖掘机损坏的驾驶室修复价值进行鉴定，本着尽快防损止损的目的，在法庭释明下，原被告双方才达成一致意见同意一起找个修理厂对涉案挖掘机的维修费询价后尽快进行修理。一直到2020年11月初，原告才将停放在柳园镇宏达修理厂的涉案挖掘机进行修理，两个月后到2021年1月9日才修理完毕。《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。本案中，原告于2020年4月22日就得知其挖掘机驾驶室损坏的事实，在被告不同意支付修理费时，原告就应当采取适当措施防止损失的扩大，即原告应当自己先出资对挖掘机损坏的驾驶室进行修理，完毕后可以向被告主张相应合理费用或损失。但因被告不愿意支出修理费，原告就不采取任何措施，任由挖掘机放置在修理厂闲置，进而继续向被告计算主张租赁费。故对于原告对其挖掘机放任不管由此扩大的损失，该院依法不予支持。故对被告的相关辩解意见，该院不予采纳。根据原被告双方在《设备租赁合同》第四条中约定的被告所租赁原告设备，每月租金60000元按27天计算，不足一个月按一个月支付租金；结合涉案挖掘机被告实际使用的情况及协商修理及实际修理2个月的情况，被告应当向原告支付的租赁费为1个月的挖掘机使用租赁费60000元和2个月的挖掘机修理期间的损失费用。原告为涉案挖掘机配备的操作手每月工资为15000元，挖掘机修理2个月，原告的损失按月租金60000元计算为120000元，减去操作手两月工资30000元，原告挖掘机2个月修理期的损失为90000元。因对涉案挖掘机驾驶室的损坏，原告承担主要责任，被告承担次要责任，被告应承担90000元的30%为27000元。故该院确认，被告应共计向原告支付租赁费87000元（60000元+27000元）。被告已向原告支付了30000元。故对原告的该项诉讼请求，该院确认支持为57000元。对原告鲁金山要求被告袁令支付违约金55800元的请求。本案中，原告主张的违约金明确为系根据双方租赁合同第五条约定，按2020年4月6日起至2020年7月23日租赁费186000元的30%计算的数额。原被告双方在《设备租赁合同》第五条付款方式中约定，被告必须按合同付给原告租赁费，每15天付一次，工程结束，租赁期满，被告必须一次性付清原告所有租赁费，若未按时付清，则视为违约，违约金按租赁合同工期总租金的30%计算。即上述违约金条款的适用情形系租赁费每15天付一次，工程结束租赁期满，被告必须一次性付清原告所有租赁费，若未按时付清则视为违约，被告才支付违约金。本案中被告实际使用原告的挖掘机仅半个多月，被告也已向原告支付了半个月的租赁费30000元。本案也不是工程结束租赁期满，被告未一次性付清原告所有租赁费，而是原告的涉案挖掘机驾驶室被落石砸坏后原被告双方都不愿意出资修理，原告也不采取任何止损措施，任由挖掘机放置在修理厂闲置，进而继续向被告计算主张租赁费引发的诉讼。故对原告的该项请求，因无事实根据，该院不予支持。对原告鲁金山要求被告袁令支付律师代理费8000元的请求。原被告双方在《设备租赁合同》第七条中约定，违约方应承担对方为实现债权而支出的费用（包括但不限于因主张权利或者进行抗辩而支出的案件诉讼费、送达费、公告费、保全费、公证费、鉴定费、评估费、律师代理费、交通食宿费等所有实际支出费用）。本案中原告委托律师出庭代理诉讼，并向该院提交了律师代理费票据，被告应当承担原告为本案支出的合理的律师代理费，超出部分产生的律师代理费应当由原告自行承担。根据该院能够支持的原告的请求标的额70000元，对原告的该项请求，该院酌情确认支持4000元。被告袁令经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。据此，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十一条、第七百零三条、第七百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2021年2月10日作出缺席判决如下：一、被告袁令向原告鲁金山支付挖掘机修理费用6000元、运输费用7000元，合计13000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告袁令向原告鲁金山支付租赁费57000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告袁令向原告鲁金山支付律师代理费4000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告鲁金山的其他诉讼请求。案件受理费9068元，由被告袁令负担1650元，由原告鲁金山负担7418元。
本院查明
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鲁金山提交证据：鲁金山与马尕虎、袁令的通话录音三份，证明：袁令方同意承担修理费用，相关费用应由袁令负担。袁令质证认为，对录音真实性无异议，对证明问题不认可。
本院认为
本院经审查认为，因袁令对该组证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该组证据能够证明事故发生后鲁金山与袁令等人进行协商，但由鲁金山在录音中自述“你们咋都不来人了，也不商量价格来了”、“让他给我回电话，到底修还是不修”、“你们商量一下”可知，双方未就涉案挖掘机修复事宜协商一致。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，袁令亦不服原审判决提出上诉，但其未缴纳本案的上诉案件受理费，应按自动撤回上诉处理。
本院认为，本案二审的争议焦点是：原审责任划分是否适当、认定损失范围及数额是否正确。
一、关于原审责任划分是否适当的问题。根据查明的事实，2020年4月6日，鲁金山与袁令签订《设备租赁合同》，将其日立360挖掘机配备操作手1人租给袁令使用。同月22日上午，在袁令现场指挥管理下，鲁金山的操作手在操作挖掘机进行破石作业时，一块落石砸在挖掘机驾驶室左侧，造成鲁金山的挖掘机驾驶室损坏。鲁金山主张其机械损害系其操作手执行了袁令的错误指令造成，产生的损失应由袁令承担；袁令则主张事故系鲁金山所雇操作手违规操作导致，鲁金山应负主要责任。对此，本院认为，本案为出租方雇佣的操作手在作业过程中发生事故造成租赁物损坏，出租人要求承租人承担赔偿责任的案件，该类案件并没有明确的法律规定该如何承担责任，但司法实践中通常参照根据双方各自的过错承担相应的责任，至于各自的过错程度，应根据具体案情具体分析，综合判断。本案中，1、双方均没有提供证据证明在施工之前所形成的施工方案是由哪一方提出以及确认，事故发生的时间是在施工十几日后，双方亦没有举证证明对已经或者可能存在的施工风险有进行提醒或建议修改施工方案，故本院推定双方均对施工方案予以认可；2、鲁金山雇佣的操作手，应持有建设机械施工作业（挖掘机操作）操作证，在本案一、二审均已对当事人举证、质证、辩论权利给予了充分保障的情况下，鲁金山始终未举证证明其雇佣的操作手的身份及该人员是否取得驾驶挖掘机的操作资格；袁令在接受鲁金山提供的操作手进行挖掘机操作时，亦没有充分了解该操作手是否具有相应资质，双方均存有过失；3、事故发生当时，鲁金山的操作手未注意观察环境，草率启动，操作不当，造成落石砸在挖掘机驾驶室左侧。袁令明知该操作手是在现场爆破后进行破石作业，未注意到上方石块松动很可能会掉落，没有采取相应的防护措施，双方对涉案挖掘机的损坏均存在过错。综合上述分析，本院认为鲁金山、袁令对于涉案挖掘机损坏过错程度相当，本院确定由双方各自承担50%的赔偿责任为宜。一审划分责任比例失当，本院予以纠正。
二、关于原审认定损失范围及数额是否正确的问题。本院经审查认为，自2020年4月6日涉案挖掘机进场至2020年4月22日事故发生，袁令实际使用涉案挖掘机17天，双方《设备租赁合同》未能继续履行，系事故双方过错导致而非某一方擅自解除合同或单独违约导致，故上诉人主张各项费用中：1、修理费20000元，应当由被上诉人承担50%即10000元；2、运输费7000元，应当由被上诉人承担50%即3500元；3、租赁费。1）2020年4月6日涉案挖掘机进场至2020年4月22日事故发生的租赁费，应以实际使用天数计算，应为60000元/月÷30天×17天=34000元，扣减已支付的30000元，剩余4000元应当由被上诉人承担；2）2020年4月23日至2020年11月初修理前的租赁费，因上诉人已于第一时间知晓其挖掘机损坏事实，在被上诉人不同意支付修理费的情况下，其未采取措施放任损失扩大，对该扩大部分损失即上述期间租赁费，应不予支持；3）2020年11月初至2021年1月9日两个月维修期间的租赁费，该损失实际属上诉人的间接损失，该项请求符合法律规定，但其主张的金额过高。从双方签订的协议来看，涉案挖掘机月租金为60000元，扣除应由上诉人承担的驾驶员工资每月15000元及维修保养费用等，本院酌定为每月5000元，扣除后，每月利润约为40000元，故本院酌定上诉人挖掘机租金损失为40000/月×2个月=80000元，应由被上诉人承担50%即40000元；4）违约金。涉案《设备租赁合同》未能继续履行，非因被上诉人存在有违反《设备租赁合同》第五条约定：“被告必须按合同付给原告租赁费，每15天付一次，工程结束，租赁期满，被告必须一次性付清原告所有租赁费，若未按时付清，则视为违约，违约金按租赁合同工期总租金的30%计算”的违约行为导致，故对上诉人主张违约金，应不予支持；5）律师费8000元，应当由被上诉人承担50%即4000元。以上被上诉人应支付上诉人费用共计10000元+3500元+4000元+40000元+4000元=61500元，因原审认定被上诉人应支付上诉人费用共计6000元+7000元+57000元+4000元=74000元，对各项费用及数额，被上诉人未上诉提出异议，故本院对原审认定各项费用及数额应予以维持。上诉人主张被上诉人再支付其各项费用300800元的上诉理由，因无事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
综上所述，鲁金山的上诉理由部分成立。原判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在判决纠正瑕疵后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5812元，由鲁金山负担。
本判决为终审判决。
