当事人信息
上诉人（原审被告、反诉原告）：李智民，男，****年**月**日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：李志霞（系李智民的姐姐），****年**月**日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郝杰，女，****年**月**日出生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：杨锡文，辽宁中山律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：徐伟进，辽宁中山律师事务所 律师。
审理经过
上诉人李智民因与被上诉人郝杰房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
李智民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判（不坚持反诉请求）；2.本案的诉讼费由郝杰承担。事实和理由：一、一审法院解除案涉租赁合同，没有事实和法律依据。1.一审法院解除案涉租赁合同无法律依据。依据双方租赁合同、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（以下简称《指导意见（一）》）、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称《指导意见（二）》）、九民会议纪要，案涉租赁合同都不可以强行解除。（1）一审法院违反双方租赁合同约定。案涉商铺租赁合同第七条免责条件约定，“商铺如因不可抗拒的原因导致损毁或造成乙方损失的，甲乙双方互不承担责任。”火灾造成的经济损失，应向火灾责任主体追责。疫情作为不可抗力，双方没有互相担责的义务。合同约定条款中并无解除合同的约定。（2）一审法院违反《合同法》规定。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”郝杰请求解除合同不符合合同法规定的法定解除条件，其无权解除合同。（3）一审法院违反《指导意见（二）》第一条第1款规定、《指导意见（一）》第三条第（二）款规定，且不符合九民会议纪要第48条规定。2.解除案涉租赁合同没有事实依据。商城一楼着火，案涉商铺在二楼，因为用水灭火造成货物受损仅靠走廊地面有水的照片不足以证明郝杰的货物受损。4月17日凯旋商场已经开业，合同目的可以实现，截至10月16日，火灾已经不能成为解除合同的理由。况且，即使因救火造成郝杰的货物受损，火灾责任人已经确认，不应该是李智民承担责任。另外，钥匙已交还不属实。3.一审判决解除案涉租赁合同是对郝杰违约行为的纵容和对法律的漠视。商场4月17日开业，郝杰于4月22日起诉，其在合同目的可以实现的条件下仍不想经营，把风险全部转嫁给李智民，逃避理应承担的责任，不交租金和违约金，使合同成为一纸空文。二、一审法院对证据不认定，认定事实不准。1.一审判令李智民退还疫情期间的租金是有证据不认。一审判决李智民退还火灾和疫情期间共计114天的租金，没有把火灾和疫情对经营造成的影响区分开来，不尊重客观事实。疫情是不可抗力，一审法院没有按照免责约定扣除疫情退还租金部分，让李智民不能接受。火灾影响正常经营时间应该是2019年12月25日至2020年1月25日为32天，2020年1月23日因疫情武汉封城，1月26日大连市关于加强新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的通告（第1号）提出“停止旅游经营活动”，2月3日、2月16日凯旋商场发布“停止开放理货”和“延期营业”的通知，至4月16日为止共计82天是因疫情影响经营。疫情作为不可抗力，双方没有互相担责的义务，一审判决将疫情期间的82天租金判决返还，是认定事实不清。2.一审法院支持解除案涉租赁合同是认定事实不准。一审法院没有把火灾对于案涉五年租期的租赁合同与一年租期的合同的不同影响区别开来断案。火灾对经营影响是32天，把疫情计算在内114天，相对于一年租期的合同而言，其对租期五年的合同的影响相对较小。4月17日已经恢复营业，合同目的可以实现，一审判决解除合同不利于保护和促进经济发展。三、一审法院适用法律错误。《指导意见（一）》是疫情下为扎实做好“六稳”工作，落实“六保”任务的法规。一审法院不用《指导意见（二）》第一条第1款和《指导意见（一）》第三条第（二）款规定，而用《指导意见（二）》第六条第2款裁判，是对法律的断章取义。1.一审法院适用《指导意见（二）》第六条第2款，而不用该意见第一条第1款和《指导意见（一）》第三条第（二）款规定，曲解了《指导意见（一）》的本意。相对于《指导意见（二）》第六条第1款规定的承租国有企业房屋，《指导意见（二）》第六条第2款是对非国有房屋出租的有关规定。《指导意见（二）》第一条“关于合同案件的审理”第1款还规定：“疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。”《指导意见（一）》第三条第（二）款规定：“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。”一审法院无视上述两个条款，未对“继续履行不影响合同目的实现”的精神实质进行解读，判决解除租赁合同是错误的。一审判决认定的事实确认了郝杰不享有约定解除权和法定解除权，一审判决解除合同明显背离《指导意见（一）》的本意。按照《指导意见（一）》规定，人民法院适当予以减免租金、延长租期或者延期支付租金而不能径行解除合同。2.一审法院判决解除租赁合同的理由与返还租金的法律依据相矛盾。一审法院认为解除租赁合同的理由是因火灾“救火造成郝杰的货物受损”，但又适用《指导意见（一）》作为依据，未考虑疫情期间双方互不担责的合同约定，让李智民返还火灾、疫情114天的全部租金，属于适用法律错误，而且也不公平。3.本案不应适用公平原则。《合同法》第五条、《民法通则》第一百三十二条对公平原则进行了规定。本案是由火灾引起的纠纷，而火灾是有责任主体的，本案应当属于火灾侵权责任纠纷，不能以公平原则处理。4.即使按照公平原则裁判，本案的判决结果也是不公平的。公平原则应共同分担民事责任。一审判决没有考虑到李智民也是受害者、李智民承担了一年的物业费、郝杰拖欠租金和违约金、双方签订五年期合同是因为租金有优惠、商铺受损严重以及商铺购买和出租的压力等问题。一审法院判令李智民承担了火灾、疫情期间所有不能经营的损失，完全倾向于保护郝杰的利益，损害了李智民的权利，造成双方利益的失衡，形成了事实上的不公平、不公正。5.依据九民会议纪要解除案涉租赁合同不适合。火灾、疫情之后的4月17日凯旋商场开业，合同目的可以实现，郝杰不享有法定解除权。同时，郝杰不具有约定解除权，九民会议纪要第47条“约定解除条件”规定的条件也不具备。双方没有协商一致解除合同，至今郝杰没有把钥匙交给李智民。郝杰也不具备九民会议纪要第48条特定情形下违约方起诉解除合同的三个条件。法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除；违约方解除合同只能通过向法院起诉的方式行使，而不适用通知解除。此种情形下违约方解除合同并非是其享有解除权而行使之，而是根据诚实信用原则赋予违约方的一种救济措施。依据九民会议纪要规定，一审判决解除合同存在明显错误和不公平。郝杰存在恶意违约行为，在4月17日凯旋商场开业，合同目的可以实现情况下，其于4月22日提起诉讼要求解除合同，就是恶意违约。解除租期为五年的合同对李智民是不公平的。郝杰要求法院检测空气质量，称“空气质量合格就履行合同”，但一审法院没有进行检测。一审判决要求李智民按照诚实信用原则接收商铺，而不是要求郝杰按照诚实信用原则履行合同，属于适用诚实信用原则的指向错误。四、一审法院判决标准不一。一审判决依据双方剩余租金判令郝杰承担3个月的违约金，但对其中的剩余租期到底所指并未明确。1.一审法院至少应当判决郝杰赔偿半年的违约金。一审判决不应该解除租赁合同；如果判决解除合同，郝杰赔偿违约金3个月有失公平。签订五年期的合同是因为有优惠，一审法院未考虑优惠部分；郝杰没有交纳2020年4月30日至10月16日期间的租金和千分之三的违约金，李智民已交的物业费也没有扣除；相比其他同类案件，本案裁判标准相差甚远。如果按照5年租期合同计算，2020年4月30日至2021年4月13日郝杰应该赔偿李智民47671元及违约金52200元。2.依据公平原则，至少疫情期间的82天租金损失应双方共担。3.一审法院判决返还租金应该扣除李智民交纳的物业费。本案物业费由李智民承担，如果返还部分租金，应当扣除李智民交纳的每年4000元物业费，这是公平原则的体现。4.一审法院没有考虑合同中有关租金、违约金的约定损害赔偿的计算方法。五、一审判决中有关交钥匙的说法与事实不符。2020年4月17日商场已经正式开业，郝杰于4月22日起诉，租赁双方没有进行商铺交接。根据4月5日的微信聊天记录，郝杰于4月5日协商退还租金，并不是1月6日，而且从未提及交钥匙事宜。在一审法院9月7日开庭时，郝杰才说在8月30日将钥匙塞到商铺门缝。而一审判决书中称“郝杰1月6日于李智民协商退还房租”、“2020年4月16日将商铺钥匙交还李智民”，与事实不符。郝杰从未向李智民交还商铺钥匙，李智民至今未见到钥匙。一审判决认定郝杰已将钥匙交给李智民，没有事实依据。
被上诉人辩称
郝杰辩称，不同意李智民的上诉请求。本案双方纠纷不是承担责任纠纷，而是合同解除纠纷，李智民引用合同条款无法律意义。双方合同约定物业费由李智民承担，案涉商铺所在商城因火灾带来的悲惨状况至今没有改善，商铺仍然不具有正常使用的条件。一审法院已经倾向李智民扣除了郝杰的租金，郝杰是在律师的劝说下才未提出上诉。
一审原告诉称
郝杰向一审法院起诉请求：判令解除终止原被告之间的商铺租赁合同，退还因商场着火致使无法营业期间的已付剩余房款17397元。
一审被告辩称
李智民向一审法院反诉请求：判令反诉被告郝杰缴纳2020年5月1日起至2021年4月30日一年租金5万元。
一审法院查明
一审法院认定事实：原告和被告签订《凯旋商城商铺租赁合同书》，被告将位于大连凯旋商城地下二层Ｃ区商铺出租给原告，租期5年自2018年5月1日至2023年4月30日，年租金50000元。原告于2019年4月1日支付被告第二年度即2019年5月1日至2020年4月30日期间的租金50000元。
2019年12月25日，凯旋商城地下一层发生火灾。2019年12月26日，大连市西岗区公安消防大队作出《封闭火灾现场公告》，自2019年12月26日8时30分起对火灾现场予以封闭。同日，大连大都会物业管理有限公司（以下简称“大都会公司”）向凯旋商城全体业主发出《通知》，内容为：因2019年12月25日部分商铺失火，导致凯旋地下商城无法正常营业，消防部门正在调查失火原因及损失情况，一切以消防部门调查结果为准，望广大业主耐心等待通知，大都会公司也会积极配合消防部门工作并展开各项善后工作，尽快恢复商场营业。
2020年2月3日，大都会公司对凯旋商城业户发布《通知》称，为响应大连市新型冠状病毒××疫情防控工作要求，避免人员聚集引发交叉感染，疫情期间禁止到商城内取送货物，具体开放理货、清扫店铺内卫生时间，另行通知。因受疫情影响，设备恢复工作暂时无法开展，待2月10日复工后立即开展设备设施恢复工作。
2020年2月16日，大都会公司向业户发出《关于延期开业通知》称，为贯彻落实大连市新型冠状病毒××疫情防控指挥部令（第1-5号），避免人员聚集引发交叉感染，经研究决定：大连凯旋商城继续延期营业，开业时间另行通知，待疫情缓解时第一时间进行设施设备修复工作。
2020年3月22日，大连市西岗区公安消防大队经调查后，作出西消火认字〔2020〕第0002号《火灾事故认定书》。火灾事故基本情况：2019年12月25日10时13分，大连市消防救援支队指挥中心接到报警，位于大连市西岗区（中冶建设高新工程技术有限责任公司产权区域）刘永军使用的库房发生火灾；火灾造成该建筑、库房及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍，而后蔓延至凯旋商城造成建筑、卖场、店铺、库房、办公室及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍；无人员伤亡。起火原因为电缆桥架内电缆故障引燃刘永军的货物等可燃物起火。
凯旋商城于2020年4月17日恢复营业。
原告于2020年1月6日与被告协商退还房租，双方未能达成一致。2020年4月16日，原告将商铺腾空，将商铺钥匙交还被告。
火灾发生后，原告与被告协商退还租金、另签合同，双方未能协商一致。2020年4月27日，原告通知被告要求退还商铺。
另查，原告货物在救火过程中受损。
一审法院认为
一审法院认为，原告和被告的《凯旋商城商铺租赁合同书》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。案涉商铺所在的凯旋商城发生火灾后，商城整体停业，后又发生新冠××疫情，凯旋商城根据政府疫情防控规定继续停业，并且因疫情导致商城未能及时对因火灾损坏的设备设施予以维修恢复，扩大了火灾造成的影响。原告主张因火灾导致合同目的无法实现，该主张依据不足。在凯旋商城恢复营业后，原告应继续履行合同并可以与被告协商变更合同，但考虑到因救火造成原告的货物受损，对原告正常经营产生明显不利影响，其提出解除合同不属于恶意违约，予以支持，但原告同时应承担违约责任。
关于停业期间的预付租金是否应当返还。自火灾发生后，直至2020年4月17日商城恢复营业，此期间原告承租的商铺不具备使用功能。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”和第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告应当保证案涉商铺在租赁期间能够正常经营使用，即使因案外人的责任发生火灾导致停业，被告也应承担返还相应预付租金的责任。即便将疫情作为不可抗力加以考虑，依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条第2款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”在双方不能协商一致的情况下，根据上述规定及公平原则，被告应退还原告2019年12月25日至2020年4月16日不能经营期间的租金，计50000元÷365天×114天=15616元（取整）。
关于原告应当承担的违约责任。双方未对承租方提前解除合同的违约责任作出约定，原告腾空店铺并通知被告接收，被告应遵循诚实信用原则予以接收以防止租金损失扩大，根据双方剩余租期，一审法院酌定原告按90日租金数额承担违约责任，计50000元÷365天×90天=12329元（取整）。
综上，被告应退还原告3287元（15616元-12329元）。对被告的反诉请求，不予支持。
一审法院判决
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第五项、第九十七条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、解除原告郝杰与被告李智民签订的《凯旋商城商铺租赁合同书》；二、被告李智民于判决生效之日起十日内退还原告郝杰3287元；三、驳回原告郝杰的其他诉讼请求；四、驳回被告李智民的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取119元（原告已预交），由原告郝杰负担94元，被告李智民负担25元。反诉案件受理费525元（被告已预交），由被告李智民负担。
本院查明
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李智民提交两份证据：证据一，微信聊天记录截图一张，拟证明一审判决认定的郝杰于2020年4月16日将钥匙交还给李智民不符合事实；证据二，另案判决书的部分截取内容图片，拟证明另案当中的租赁合同的租期是一年，判决的合同解除赔偿金是60天租金；本案租赁合同的租期是五年，一审判决郝杰赔偿李智民90天租金的合同解除违约金不公平。郝杰认可存在李智民提供的微信聊天记录，但认为证据二不符合证据的形式要件。郝杰提供9张照片，拟证明案涉商铺在重灾区，商铺全部关门。李智民称无法确认照片显示的是否是凯旋商城。
对当事人二审提交的证据，本院认定如下：郝杰对李智民提交的微信聊天记录的真实性未提出异议，本院对微信聊天记录的真实性予以确认。李智民提供的证据二不符合证据的基本形式要件，本院对其真实性不予确认。郝杰提供的照片是否包含案涉商铺，李智民未予确认，且照片本身并不能证实案涉商铺受到火灾影响的程度，故本院对该照片的拟证内容不予确认。
根据上述证据的采信情况，本院查明：2020年8月30日，郝杰通过微信告知李智民，其将案涉商铺的钥匙放在门缝里了。
本院经审理查明，一审查明的“原告于2020年1月6日与被告协商退还房租，双方未能达成一致。2020年4月16日，原告将商铺腾空，将商铺钥匙交还被告”没有证据证明，本院不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
另，根据双方提供的《凯旋商城商铺租赁合同书》，李智民一审提供的微信聊天记录，本院补充查明：案涉李智民（甲方）与郝杰（乙方）签订的《凯旋商城商铺租赁合同书》第三条约定，该商铺在租赁期间的物业费用由甲方缴纳；第七条“免责条件”约定：“商铺如因不可抗拒的原因导致损毁或造成乙方损失的，甲乙双方互不承担责任。”2020年4月5日，郝杰与李智民协商退还房租事宜。2020年4月27日，郝杰通过微信告知李智民，要求交还商铺钥匙。2020年5月6日，郝杰再次通过微信询问李智民如何向其交还商铺钥匙。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定，对于非金钱债务，如果存在法律上或者事实上不能履行、不适于强制履行的情况，不能强制要求当事人继续履行合同。本案中，影响案涉商铺租赁合同履行的情形虽然已于2020年4月17日之后已经解除，但郝杰已于2020年4月5日与李智民协商退还房租，并先后于2020年4月27日、2020年5月6日通过微信告知李智民要求退还商铺，并在双方2020年8月30日的微信记录里告知案涉商铺的钥匙存放处，双方之间的租赁合同在事实上已经不能继续履行，租赁合同的性质也不适于强制要求郝杰继续履行。因此，一审判令解除双方签订的商铺租赁合同，并无不当。
关于李智民应否向郝杰返还2019年12月25日至2020年4月16日期间的租金一节。本院认为，案涉租赁合同约定，租赁期限自2018年5月1日至2023年4月30日止，年租金50000元。根据已查明的事实可知，2019年12月25日案涉商铺所处的凯旋商城地下一层失火，现场被消防部门封闭，商城整体停业；后又因新冠疫情的发生商城延期开业，直至2020年4月17日商城才恢复营业。即自2019年12月25日至2020年4月16日期间，郝杰无法正常使用案涉商铺，系非因其自身原因导致。李智民作为出租人，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，应在租赁期间内保持租赁物符合约定用途。现在承租人非因自身原因导致无法使用案涉房屋经营的情况下，出租人李智民理应返还郝杰自2019年12月25日至2020年4月16日期间的商铺租金共计15616元（50000元÷365天×114天）。一审判决判令李智民退还郝杰2019年12月25日至2020年4月16日期间的租金15616元，并无不妥。
关于李智民提出一审判令郝杰赔偿其三个月违约金有失公平一节。本院认为，虽然基于租赁合同性质不适于强制履行，郝杰以其行为明确表示不再继续履行合同的实际情况，本案判令解除双方签订的租赁合同，但不能免除郝杰提前解除双方租赁合同的违约责任。案涉租赁合同中，对承租方提前解除合同的违约责任未明确约定。考虑到郝杰已经通知李智民接收商铺而李智民未及时接收，以及出租人收回店铺后另行寻租的合理时间，一审法院酌定由郝杰承担90日租金的违约赔偿，比较合理，并无不当。关于李智民主张郝杰至少应当向其赔偿半年租金的违约金的上诉意见，本院认为，李智民该项主张的主要理由，是认为案涉租赁合同相较于其他同类案件，租期较长，租金存在优惠的考虑，而且李智民已经交纳的物业费没有扣除，郝杰也没有交纳2020年4月30日至10月16日的租金及违约金。本院认为，租金系租赁双方协商一致达成的，从案涉租赁合同约定来看，并不存在双方因五年租期而对租金标准存在优惠考虑的有关内容。至于物业费，根据双方租赁合同第三条约定“该商铺在租赁期间的物业费用缴纳由李智民缴纳”之约定，租赁期间的物业费应当由李智民缴纳。至于李智民提及的一审法院未考虑郝杰应当缴纳2020年4月30日至10月16日的租金及违约金一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，郝杰先后于2020年4月27日、2020年5月6日通过微信告知李智民要求交还商铺钥匙，李智民在对方明确向其表示不再继续履行租赁合同的情况下，其未收回商铺另行寻租，应属未采取适当措施导致的租金损失扩大，对此应由李智民自行承担。综上分析，李智民主张由郝杰至少应当向其承担半年租金的违约赔偿，依据并不充分，本院不予采纳。
综上所述，李智民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李智民负担。
本判决为终审判决。
