当事人信息
原告：杜某，女，汉族，****年**月**日出生，小学文化，农村居民，住庄浪县岳堡乡崔家村五社。
委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所 律师。
被告：甘肃圣大房地产开发有限公司，住所地庄浪县水洛镇崇文路寺坪巷圣大庭院1-104室。
法定代表人：赵某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:梁某，甘肃方家律师事务所 律师。
审理经过
原告杜某诉被告甘肃圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大房产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理，2019年6月25日，本院作（2019）甘0825民初108号民事判决书，判决：驳回杜巧娟的诉讼请求。原告杜巧娟不服本判决提起上诉。二审认为，原审审理程序存在瑕疵，基本事实不清。2019年11月5日，平凉市中级人民法院作出（2019）甘08民终881号民事裁定书，裁定：（一）撤销庄浪县人民法院（2019）甘0825民初108号民事判决书；（二）发回庄浪县人民法院重审。2020年4月1日，本院重新立案进行重审，依法另行组成合议庭，先后于2020年7月8日、7月28日两次公开开庭进行了审理，原告杜巧娟及其委托诉讼代理人车登明、被告法定代表人赵建勤及其委托诉讼代理人梁满珠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称
杜某在原审期间的诉讼请求为:1、解除订房合同；2、要求甘肃圣大房地产开发有限公司返还已支付购房款18万元。案件在审理过程中，杜巧娟变更第一项诉讼请求为：要求确认签订的订房协议无效,并增加请求要求圣大房产公司赔偿其经济损失2.88万元。原审庭审中杜巧娟又变更第一项诉讼请为解除订房协议。
案件发回重审后，原告杜某明确诉讼请求为：1、请求依法解除原被告之间签订的《订房协议书》；2、要求被告返还原告购房款18万元，并要求被告承担至2020年6月24日期间的资金占用利息46980元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年5月21日，原被告之间签订《订房协议书》，协议约定：1、杜巧娟购买圣大房产公司正在修建的位于庄浪县南湖镇中心街附近的4号商铺一处，面积53.42㎡,单价8800元/㎡，总计47万元；2、协议签订之日，原告交纳订金1万元。圣大房产公司口头承诺一年内交房。2015年8月24日前，原告按照圣大房产公司要求，先后共交纳房款总计9万元。但被告圣大房产公司捏造事实，虚假宣传“百货市场”，欺诈诱骗原告发生重大误解与其签订合同，合同目的无法实现。时至今日5年余时，被告既不交房，又不退房，严重侵犯了原告的合法权益。原告认为，（一）本案的案由应当认定为商品房预约合同纠纷；（二）本案双方当事人之间签订的是《订房协议书》，因其既不具备商品房预售合同的性质，也不是正式的商品房销售合同，故应当视为预约合同；（三）原被告签订的《购房协议书》，所订的商品房占用土地权属不清，占用的土地大概率的是南湖镇北关村的集体土地，本案中的《订房协议书》无效；（四）原被告签订《购房协议》之前的协商阶段，被告向原告复印了《北关村棚户区改造项目协议书》和《北关村城中村改造项目补充协议书》，提供的宣传彩页中宣传的相关内容，应当视为原被告合同约定的内容。（五）依据上述事实分析，被告构成根本违约，原告依法有权解除《订房协议书》。
原告为支持其诉请主张，原审期间提交了以下两组证据：
1、《订房协议书》一份，欲证明购买房屋基本信息、双方权利义务及违约责任等情况；
2、收据三张，欲证明杜巧娟三次交纳购房款总计18万元及其交纳时间等情况。
重审期间原告提交新证据如下：
1、庄浪县南湖镇北关村村委会与公司圣大房地产开发有限公司签订的《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目协议书》一份一页，欲证明该项目属于棚户区改造项目，所占用土地为庄浪县南湖镇北关村集体土地，建造12层楼框剪结构住宅楼用于拆迁安置。
2、庄浪县南湖镇北关村村委会与公司圣大房地产开发有限公司签订的《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目补充协议书》1份4页，欲证明该项目规划配套百货市场，由政府统一管理，市场运营后，由政府交南湖镇北关村村委会管理，由监管方、甲方（南湖镇北关村村委会）负责将维新街内所有大棚迁入市场内，并确保市场配置完善，工程正式开工在2015年4月1日，工期以2016年11月月底市场建成，将市场迁入该区内，原告正是基于被告将市场迁入的约定及承诺，才购买的涉案房屋。但时至今日市场既没有建成，更没有迁入。被告的行为构成商业欺诈，致使原告的权益受损，原告也有权解除合同。
3、宣传彩页1份4页，欲证明被告当时在宣传彩页中，宣传该项目有百货市场，按彩页上宣传的“将其建设成为理想住宅及百货市场一体化，内设有大型超市购物、餐饮、家具批发、文化娱乐等一系列便民服务”，正是基于被告的宣传与承诺，原告杜巧娟才倾全家之力，购买了被告开发的涉案商铺。因被告的商业欺诈，导致原告购买商铺经营的合同目的无法实现，本案原告有权解除《订房协议书》。
4、涉案门面房院内照片4张2页，欲证明目前现场情况。该项目不仅不见市场踪影，院内空荡，而且在原告购买的门店前建有一栋电信塔，无法满足正常的使用功能。原告正是基于被告的承诺及约定，才购买的涉案房屋。但时至今日，“百货市场”既没有建成，也没有迁入，被告的行为构成商业欺诈。
5、该项目所建小区两个大门由近到远的照片6张，欲证明被告公司是在北关村村委会集体土地上开发建设的；而另一侧紫荆房地产开发的土地原属南湖供销社的国有土地，有完全产权，两个大门从外面看和普通的小区大门差别不大，丝毫看不出市场的影子。
圣大房产公司辩称：原告所述签订《订房协议书》、交纳购房款18万元属实，双方签订的合同合法有效，应当继续履行。在签订合同时，圣大房产公司没有承诺在一年内交房，也没有进行将设立“百货市场”的虚假宣传，原告也没有相应证据证明上述事实。如果在合同履行过程中存在违约，是原告违约，而不是被告方违约。根据双方合同约定交纳购房款23.5万元后办理按揭，在被告先后三次短信通知原告交清剩余款项后办理按揭时，原告既没有交纳剩余款项，也没有办理按揭手续，多次违约。在杜巧娟没有履行合同主要义务的情况下，被告没有义务交付房屋。如果杜巧娟一定要求解除合同，可在杜巧娟赔偿违约金后解除。违约金按照合同约定为剩余房款29万元，每日2%，可适当减少为每月2%，计算16个月为9.28万元，在扣除定金1万元后，总计扣除10.28万元，方可解除合同，返还其剩余房款7.72万元。
圣大房产公司为证明其抗辩主张，在原审期间提交了以下三组证据：
1、《订房协议书》复印件一份，欲证明杜巧娟购买商铺的真实性及其已经构成实际违约等基本情况；
2、收款收据存根复印件三张，欲证明杜巧娟先后三次已交纳定金及购房款总计18万元，及应交首付23.5万元等基本情况；
3、短信通知复印件三份，欲证明圣大房产公司先后三次通知杜巧娟交纳剩余首付款后办理按揭手续等基本事实。
重审期间被告圣大房产公司提交新证据如下：
1、发改局批复文件两份；建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证，欲证明被告开发经营与原告有关的土地是经过政府审批的国有土地，被告也缴纳了该宗土地的出让金。
2、政府公告两份、照片9张，欲证明“南湖百货市场”的设立是政府行为，被告只是出钱和经营，没有办法承诺。照片证明被告修建的、政府许可的涉案百货市场项目即将建成，至于商户怎么进都是由政府行政机关进行计划。
案件争议焦点：本案案由是商品房预约合同纠纷还是商品房预售合同纠纷；原、被告之间签订的《订房协议书》是否有效；原告是否有权解除《订房协议书》。
本院查明
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实及证据本院予以确认，对有异议的事实及证据，本院认证意见如下：
关于本案案由的认定问题。原告认为，本案应当认定为商品房预约合同纠纷，当事人之间签订的《订房协议书》，因其既不具备商品房预售合同性质，也不是正式的商品房销售合同，故应当视为预约合同。被告认为，原被告签订的《订房协议书》，均符合商品房预售许可的要件，而不是预约合同。本院认为，商品房预约合同，是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中，根据原被告各自出示的1、2组证据的真实性，足以认定原、被告之间签订的《订房协议书》，是被告将正在建设中的房屋预先出售给承购人原告，承购人支付了定金和部分房屋价款，并且商品房预售实行许可证制度，本案被告取得了《商品房预售许可证》，故应当认定本案案由为商品房预售合同纠纷。
被告质证
关于本案原、被告之间签订的《订房协议书》是否有效的问题。对此，原告认为，原被告签订的《订房协议书》无效，所订的商品房占用土地权属不清，占用的土地大概率是北关村委会的集体土地，有被告在重审期间提交的第1组证据，证明被告开发的南湖镇北关村安置楼工程占地面积是32406㎡，48.61亩，说明既有国有土地也有集体土地，而被告出示的《国有土地权证》所载明的国有土地使用权面积为4873㎡，合7.3亩。原告在重审期间提交的第1组证据《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目协议书》证明该项目属于棚户区改造项目，所占用土地为庄浪县南湖镇北关村集体土地。被告认为，本案原、被告签订的《订房协议书》有效，依法应当予以确认。关于原告提出涉案原告买卖门面房屋土地的问题，有被告方在重审期间提交的第1组证据足以证明，“五证一书”真实齐全，而原告方截至今天还不知道是国有土地还是集体土地，至于其中的面积，原告的商品房买卖中只有一间房，其他的房屋是否建在国有土地上与原告没有关系。本院认为，本案原、被告之间签订的《订房协议书》，是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人和法人之间的真实意思表示，合同依法成立并生效。关于涉案原告买卖的一间门面房土地性质的问题，原告提出了抗辩理由，被告向法庭提交了有效证据《国有土地权证》，能够认定涉案原告门店土地的合法性，土地性质属于国有土地。原告方也没有相反证据予以证明自己买卖的门面房建设在集体土地之上，故对其抗辩理由本院不予采信。
原告举证
关于原告是否有权解除《订房协议书》的问题。对此，原告认为，原告方重审期间提交的1、2、3组证据，足以证明原、被告签订《订房协议书》时，被告向原告提供的宣传彩页，误导原告对合同的订立和房屋价款的确定产生了重大影响，应当视为合同内容，2016年底建成迁入至今空无一人，被告构成根本违约，原告不能实现订立合同目的，依法有权解除《订房协议书》，请求符合《合同法》第九十四条（二）、（三）、（四）项之规定。被告质证认为对原告出示的1、2、3组证据的真实性无异议，对证明目的均有异议，认为南湖镇北关村委会负责，南湖镇监管，双方配合被告进行工程施工，而不是被告迁入的承诺，原被告订房时对市场准入与原告没有关系，是由南湖镇政府决定的。“南湖镇百货市场”的宣传彩页是真实的，但是宣传彩页上没有说是百货市场由谁建，百货市场的设立、建设、搬迁由政府决定，而不是原告所述基于被告承诺而构成的商业欺诈，其他的彩页与本案没有关联性，原告也没有购买过这样的别墅。第四组照片与客观事实不符，三性均不予认可，照片均与现在的情况不一致。本院认为，原、被告签订《订房协议书》时，被告向原告提供的宣传彩页，宣传该开发地域有百货市场，对原告订立合同目的和房屋价款的确定产生了重大影响，应当视为合同内容。根据原告重审期间提供的1、2组证据，也能够证明被告圣大房产公司在承建该建设项目时，本案商铺所在地域确实存在设立“南湖百货市场”的意向，但在该地区何时设立市场是由当地政府统筹规划决定。截至目前，根据被告提供的证据“两次公告”足以证明南湖镇人民政府正在积极组织实施“南湖百货市场”这一目标，原告认为被告虚假宣传设立“百货市场”，要求解除《订房协议书》的请求没有法定事由和约定事由。
根据当事人的陈述和庭审举证、质证确认的证据，本院认定事实如下：
2014年10月7日至2014年11月29日期间，被告圣大公司先后两次与庄浪县南湖镇北关村委会签订了《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目协议书》、《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目补充协议书》，约定将南湖镇北关村消防街北面两层商住楼北面至南湖供销社北面5.5亩，列为北关村棚户区改造项目，改善该区域居民居住条件并配建百货市场;约定工程正式开工大约拟定在2015年4月1日开工建设，工程总工期以2016年11月底市场建成，将市场迁入该区域内。2015年5月，被告向原告等人发放宣传彩页，宣传在庄浪县南湖镇北关村城中村改造项目（百货市场），宣传该项目由甘肃圣大房地产公司投资建设，整个项目规划占地面积约7300㎡，规划修建12层框剪结构楼房一栋，7层框架结构楼房2栋，规划总建筑面积约15000㎡，总投资约1亿元人民币。这对原告订立合同的目的和房屋价款的确定产生了重大影响。2015年5月21日，原、被告签订了《订房协议书》，合同约定被告将其开发建设的位于庄浪县南湖镇北关村消防街2#楼一层商铺4号房屋一间，面积53.42m2,单价8800元/m2，房价总计47万元，预售给原告；约定了订金交付期限；约定了乙方（杜巧娟）在签订本协议及交付定金后，须在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清；约定了解除订房协议的期限（协议签订后的三日内）。该商铺所在工程为南湖镇北关村棚户区改造项目，被告办理了“五证”即《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。其中《建设用地规划许可证》载明用地面积7337㎡，总建筑面积20590㎡；《建设工程规划许可证》载明建设规模总建筑面积19357.52㎡，其中1#、3#为框架七层，2#为框剪12层；《建筑工程施工许可证》载明工程期限730天（2016年4月11日-2018年4月11日）；《国有土地权证》所载明的国有土地使用权4873㎡。《订房协议书》签订之日，原告交纳订金1万元。该收据在注明订购商铺信息外，还注明10日内再交5万元，剩余首付9万元于8月底交清，2015年8月24日，原告交纳首付款9万元。但是乙方（杜巧娟）并没有在签订本协议及交付定金后，在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清，原告首先开始违约。2016年7月1日，原告交纳购房款8万元，该收据首付栏注明首付为23.5万元。2017年5月26日，原告收到被告公司短信通知要求于2017年5月26日前交清剩余首付款后办理按揭。原告询问再付多少能办按揭，收到被告公司回答5.5万元。2017年10月27日，原告再次收到被告公司通知要求办理按揭，并告知办理按揭应提交的资料。此后原告再没有交纳房款，也没有提交办理按揭资料。2019年1月9日原告起诉来院，要求解除合同，返还房款及其利息，案件在一审和重审的审理过程中，2019年11月18日，2020年5月20日，南湖镇人民政府曾先后两次公告告知各居民、经商户、流动商户，要求将维新街搭建的彩钢棚市场搬迁至北关棚改院内，彩钢棚的搭建已经在棚改院内建成，市场迁入工作正在有序推进。
本院认为
本院认为，依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。本案原、被告之间签订的《订房协议书》合法有效，受法律保护，本合同为双务合同，但是原告应当先行履行交付房款的义务，在双方签订的《订房协议》预售合同的第三条明确约定：“在乙方（杜巧娟）签订本协议及交付定金后，须在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清”。原告没有按照约定交付房款首先开始违约，涉案总房款47万元，时至现在原告先后分三次只交付房款18万元，目前还拖欠房款29万元未履行交付义务。《中华人民共和国合同法》明确规定，在先履行义务一方没有完全履行主要义务的情况下，对方享有同时履行抗辩权。现涉案商铺已经竣工，只要原告承担继续履行给付房款的义务，被告就应当在原告交清房款后，向原告交付涉案2#楼的4号商铺一间。原告认为被告圣大房产公司存在该商铺所在地域虚假宣传设立“百货市场”，致其重大误解订购房屋，致合同目的无法实现，应当解除《订房协议书》的法定事由和约定事由均不能成立，本院不予支持。本院认为，被告圣大房产公司在承建该建设项目时，本案商铺所在地存在设立“南湖百货市场”的意向，但在该地区何时设立市场，应由当地政府统筹规划决定，截至目前，根据被告提供的证据“两次公告”足以证明南湖镇人民政府正在积极组织实施“南湖百货市场”这一目标，原告认为被告虚假宣传设立“百货市场”的请求事由不能成立。
综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
本案裁判结果
驳回杜巧娟的诉讼请求。
案件受理费3900元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
