当事人信息
上诉人（原审原告）：广东兴发铝业有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：刘立斌，董事长。
委托诉讼代理人：张楠，北京滳慧律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：辛正，北京滳慧律师事务所实习律师，住甘肃省天水市。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：龚玉杰，国家知识产权局审查员。
审理经过
上诉人广东兴发铝业有限公司（简称兴发公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初13957号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：兴发公司。
2.申请号：40349591。
3.申请日期：2019年8月14日。
4.标志
5.指定使用服务（第42类、4220群组）：计算机辅助模具设计。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：大连新星集团有限公司。
2.注册号：15058827。
3.申请日期：2014年7月9日。
4.专用权期限至：2025年8月27日。
5.标志
6.核定使用服务（第42类、4216-4217;4220群组）：包装设计等。
（二）引证商标二
1.注册人：大连新星集团有限公司。
2.注册号：3913312。
3.申请日期：2004年2月16日。
4.专用权期限至：2026年10月6日。
5.标志
6.核定使用服务（第42类、4216-4217;4220群组）：包装设计等。
三、被诉决定
2020年8月31日，国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定之情形为由，作出商评字[2020]第227705号关于第40349591号图形商标（即诉争商标）驳回复审决定（即被诉决定），决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其它事实
一审诉讼过程中，兴发公司明确表示对诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务不持异议。
一审法院认为
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回兴发公司的诉讼请求。
上诉人诉称
兴发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、二的权利状态已发生改变，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、“兴发”“图形”系列商标经持续推广与使用已经与兴发公司建立了稳定唯一对应关系。
本院查明
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，在二审诉讼阶段，引证商标一已被撤销在全部核定使用服务上的注册，相关撤销公告于2021年5月20日刊登在第1744期商标公告上；引证商标二已被撤销在全部核定使用服务上的注册，相关撤销公告于2021年7月20日刊登在第1752期商标公告上。上述事实有商标公告等在案佐证。
本院认为
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，根据已查明的事实，二审诉讼期间，引证商标一、二在各自全部核定使用服务上的注册已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，被诉决定及原审判决作出的基础事实已发生变化。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。据此，国家知识产权局应根据新发生的事实情况重新作出审查决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故本案诉讼费用应由兴发公司承担。
综上，兴发公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初13957号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第227705号关于第40349591号图形商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局就广东兴发铝业有限公司针对第40349591号图形提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东兴发铝业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
