当事人信息
上诉人（原审被告）：朱兵，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省濉溪县。
委托诉讼代理人：史经伟，安徽贾东峰律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：张燕，女，****年**月**日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：吴建华，宿州市埇桥区大营法律服务所法律工作者。
原审第三人：宿州市家天下房产经纪有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区银河三路宿州碧桂园3栋105室。
法定代表人：李彩云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛银业，宿州市埇桥区大营法律服务所法律工作者。
审理经过
上诉人朱兵因与被上诉人张燕、原审第三人宿州市家天下房产经纪有限公司（以下简称家天下房产公司）合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
朱兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张燕诉讼请求；一、二审诉讼费用由张燕负担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，房地产中介公司提供代办贷款服务的，具有向委托人说明服务。本起案件起因完全系第三人家天下房产公司消极履行合同义务，事前未能认真核实和告知朱兵相关二套住房贷款需要月平均收入为月度还款金额两倍的硬性贷款条件导致，朱兵无违约行为，不应当支付违约金。2．根据民法典第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。案涉合同补充条款约定，若存在单方面违约，违约方所支付的定金、保证金不退，并赔偿对方总房款的百分之二十作为违约金。即使朱兵存在违约行为，根据该补充条款约定，张燕视为已优先选择适用定金罚则条款，即定金、保证金不退，不应另行适用违约金条款。另，案涉房屋系因商业贷款未能成功办理导致，朱兵已先后缴纳40余万元，且案涉房屋并未交付使用，本案适用定金罚则条款完全能够弥补张燕损失，一审判决朱兵支付违约金54,500元，有失客观公正。
被上诉人辩称
张燕辩称，朱兵上诉理由不能成立，请求二审驳回朱兵上诉请求，维持原判。
一审法院查明
家天下房产公司述称，一审认定家天下房产公司没有考察朱兵是否具备贷款资格的义务正确。合同签订后家天下房产公司积极协助办理贷款，由于朱兵本人不具备办理贷款的必要条件导致贷款未办成，系朱兵本人责任。
一审原告诉称
张燕向一审法院起诉请求：1．判令朱兵支付违约金218,000元；2．判令朱兵承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2020年5月27日，张燕与朱兵及家天下房产公司签订了一份《房地产经纪合同》。合同的主要内容：甲方（卖方）张燕、乙方（买方）朱兵、丙方（中介方）家天下房产公司。甲方自愿将坐落于宿州市××路××栋××号的房产出售给乙方。该套房产售价为1090000元；受甲乙双方委托，丙方向双方各代收购房定金10000元；乙方应于2020年6月25日前将购房款330000元缴至丙方，剩余房款760000元由乙方办理银行贷款支付给甲方。如银行要求增加首付款，乙方应无条件配合。其它约定事项中明确约定：“甲乙双方若有单方面违约，违约方所交保证金不退，并赔偿对方总房款的百分之二十作为违约金”。合同签订以后，张燕朱兵均按照合同约定向家天下房产公司缴付了10000元定金。朱兵向家天下房产公司交付了40万元购房首付款。在朱兵办理案涉房屋按揭贷款时，由于朱兵前期有商铺贷款，且其个人收入的银行交易流水达不到贷款条件，导致朱兵不能按揭贷款向张燕支付购房款，双方产生矛盾。
一审法院认为
一审法院认为，张燕、朱兵及家天下房产公司签订的《房地产经纪合同》，系各方的真实意思表示，且不违反国家法律之规定，故该合同合法有效，应受法律保护，各方均应按约履行各自的义务。按照该合同约定，在朱兵支付购房收付款后，剩余房款由朱兵办理银行贷款支付给张燕。如银行要求增加首付款，朱兵应无条件配合。由于朱兵的原因，导致朱兵不能按揭贷款向张燕支付，朱兵应按照合同约定对张燕承担违约责任。张燕要求朱兵支付违约金的诉讼请求合理的部分，予以支持。张燕、朱兵约定的违约金为购房款总价款的20%，结合宿州市2020年以来房地产市场价变化情形，违约金比例约定过高，一审酌情调整为购房总价款的5%。朱兵辩称由于家天下房产公司在订立合同前未能核实朱兵贷款的必要条件，导致朱兵不能办理贷款，违约责任在于家天下房产公司。经查，案涉合同约定：“剩余房款760,000元由乙方办理银行贷款支付给甲方。如银行要求增加首付款，乙方应无条件配合”。并未约定家天下房产公司有考察朱兵是否具备贷款资格的义务，朱兵就自己是否有贷款资格应事前告知张燕及家天下房产公司。朱兵的此项辩称，理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决：一、朱兵于判决生效后十日内向张燕支付违约金54,500元；二、驳回张燕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,285元，由张燕负担1,714元，朱兵负担571元。
本院查明
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为
本院认为，虽案涉《房地产经纪合同》中约定家天下房产公司向朱兵收取贷款服务费，家天下房产公司提供该项服务项目，但朱兵能否申请到银行贷款应由朱兵根据银行要求提供相应材料由银行审查确定。且根据《房地产经纪合同》约定，在朱兵支付购房首付款后，剩余房款由朱兵办理银行贷款支付给张燕。如银行要求增加首付款，朱兵应无条件配合。在朱兵提供的收入银行交易流水达不到相应贷款数额情况下，朱兵应增加首付款金额。但因朱兵原因银行贷款申请未能通过，导致朱兵不能办理按揭贷款向张燕支付，故，根据合同约定朱兵应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。该法条赋予了当事人选择定金或者违约金条款的权利。案涉《房地产经纪合同》补充条款约定“甲乙双方若有单方违约，违约方所支的定金或保证金不退，并赔偿对方总房款的百分之二十作为违约金”。张燕提起本案诉讼，诉请朱兵按照总房款百分之二十赔偿其违约金218,000元，即张燕在诉讼时已经明确选择适用违约金条款主张权利。朱兵上诉推定张燕已优先选择适用定金罚则条款，不应另行适用违约金条款的意见，本院不予采纳。综上，一审法院根据本案案情、结合双方合同约定，在合同约定总房款百分之二十违约金过高情况下，酌定朱兵承担总房款百分之五的违约责任，并无不当。朱兵上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，朱兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,162元，由朱兵负担。
本判决为终审判决。
