当事人信息
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆中天辰能源（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路199号集电港综合楼第6层612室。
法定代表人：田爽，该公司监事。
委托诉讼代理人：邹铁军，新疆则冰律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市恒远通泰物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市沙依巴克村372栋1号。
法定代表人：陈远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所 律师。
审理经过
上诉人新疆中天辰能源（集团）有限公司（以下简称中天辰公司）因与被上诉人石河子市恒远通泰物流有限公司（以下简称恒远通泰公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输法院（2021）新7101民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人中天辰公司的委托诉讼代理人邹铁军、被上诉人恒远通泰公司的委托诉讼代理人鲍江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
中天辰公司上诉请求：撤销乌鲁木齐铁路运输法院2021年5月26日作出的（2021）新7101民初45号民事判决，改判驳回恒远通泰公司的诉讼请求，支持中天辰公司的反诉请求。事实和理由：一、原审法院认定法律关系错误。本案争议双方并无买卖合同关系，是在履行运输合同过程中发生的侵权损失，为运输合同违约和侵权行为的竞合关系，上诉人在一审反诉中主张的也是侵权损失。原审法院认定双方在运输合同违约后达成的回购协议（达成买卖沥青的约定）属于认定法律关系错误。1．原审法院采用2020年1月7日录音证据时断章取义，未能结合完整录音上下文进行评判。上诉人在录音中所表达的是协调解决剩余19吨污染沥青的回收，而非承担返还义务，一审法院认定上诉人为返还义务人错误。2．一审判决已认定被上诉人存在履行瑕疵，为31吨沥青被污染的侵权人，上诉人从未放弃主张31吨被污染沥青的侵害赔偿，更没有证据显示上诉人放弃因被上诉人侵权造成的其他损失赔偿，原审法院认定上诉人在2020年1月7日与被上诉人达成最终解决方案，放弃主张赔偿错误。二、原审法院适用法律错误。1．原审法院在本案中适用《中华人民共和国合同法》第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。上诉人认为本条所说的风险承担是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由，如地震、火灾、飓风等致使发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。如果是上诉人与案外人新疆闽鑫路通道路工程有限公司（以下简称闽鑫路通公司）的买卖合同纠纷适用本条法律规定正确，但本案当事人并非如此，原审法院适用法律关系主体错误，另一方面本案情形并非上述无侵权人的情形，被上诉人为标的物毁损责任人，应承担侵害赔偿责任。2．原审法院在本案中适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人认为沥青承运车辆为特种车辆，被上诉人作为专业的沥青承运人在与上诉人达成运输合同时应具备专业认识能力，并且在承运本案沥青时已多次承运同一地点沥青，明知沥青的用途和使用后果。普通人都知道变质的建材不能使用，被上诉人作为专业人员未尽到相应的注意义务属于重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十四条因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。被上诉人作为专业承运人，因自身重大过失造成上诉人损失，应当赔偿上诉人的损失。
被上诉人辩称
恒远通泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司为中天辰公司提供运输服务，在完成运输后被中天辰公司以拉运的沥青有异味为由刁难克扣运费，我公司诉请中天辰公司支付运费或者将折抵运费剩余19吨沥青返还。一审认定双方是基于运输法律关系产生纠纷正确。在运输过程中发生纠纷后，双方协商，中天辰公司应当将折抵运费后剩余沥青返还给我公司。中天辰公司交付沥青前负有保管注意义务，上诉人没有将沥青保管好，反而要求我方承担损失责任，伪造证据提出反诉请求，无事实及法律依据。中天辰公司提交的赔偿协议与该公司法人田爽在通话中陈述的“沥青一滴没有用”矛盾，没有使用就不会产生损失。中天辰公司出具的相关证明、协议、银行凭证均无客观证据证明基础，无法证明沥青在工地使用产生异味的问题。综上，新天辰公司的主张不成立，应驳回其上诉请求。
一审原告诉称
恒远通泰公司向一审法院起诉请求：1．中天辰公司返还恒远通泰公司沥青款60，800元；2．解除恒远通泰公司与中天辰公司2020年1月7日订立的口头买卖合同。
一审被告辩称
中天辰公司向一审法院反诉请求：1．恒远通泰公司赔偿中天辰公司沥青损失116，250元；2．恒远通泰公司赔偿中天辰公司其他经济损失215，000元。
一审法院查明
一审法院认定事实：自2019年9月29日起，恒远通泰公司与中天辰公司达成口头协议，由恒远通泰公司作为承运方给中天辰公司运输沥青，运输地点为哈密、甘泉堡等地，运费金额根据距离计算。截至2019年11月4日，经双方对账核算，共计产生运费97，996元。2019年10月31日，中天辰公司告知恒远通泰公司，其于2019年10月29日由×××号车辆承运的31吨沥青出现异味，不能使用。2019年10月31日，恒远通泰公司将×××号车辆承运的31吨沥青运回12吨，剩余19吨未运回。2020年1月7日，恒远通泰公司的法定代表人陈远与中天辰公司法定代表人田爽通过电话沟通，田爽在通话中向陈远告知，被污染的沥青闽鑫路通公司并未使用，双方约定×××号车辆承运的31吨被污染的沥青由恒远通泰公司回购，单价为3，200元／吨，费用共计99，200元，以中天辰公司欠付恒远通泰公司运费97，996元抵扣，同时承诺向恒远通泰公司提供购买31吨沥青的发票。后中天辰公司扣除恒远通泰公司运费97，996元，但剩余19吨被污染的沥青至今未能交付给恒远通泰公司，恒远通泰公司遂将本案起诉至本院。诉讼过程中，中天辰公司提出反诉，认为恒远通泰公司未能按照合同约定完全履行运输义务，造成其托运的沥青被污染不能使用，恒远通泰公司已构成违约，应当承担违约责任并赔偿中天辰公司损失。中天辰公司因该事件缘故，于2019年11月3日与其下家公司即需方闽鑫路通公司达成补充协议，该协议约定：“一、拉运一车新的无污染沥青作为赔偿。乙方（中天辰公司）已于2019年11月1日，由×××拉运新沥青（30.78吨）交付甲方，作为赔偿；二、由于污染沥青造成的二次施工及工期延误所带来的损失（材料费，人工费，机械费，燃料费，误工费）等相关费用，由乙方承担，费用明细如下：沥青混凝土AC16（441吨×390元＝171，990元）、沥青混凝土运费（441吨×45元＝19，845元）、摊铺费用（5000平米×8元＝40，000元）、铣刨设备租赁费用（1天＝15，000元）、误工费8，000元，合计金额246，835元。付款方式：乙方在2020年12月31日前以货币形式进行赔付。”后，中天辰公司于2019年12月13日向闽鑫路通公司支付100，000元，于2019年12月17日支付90，000元，于2020年9月18日支付10，000元，于2020年10月9日支付15，000元，合计215，000元，并重新提供一车价值116，250元的沥青，造成该公司损失共计331，250元。庭审中，在恒远通泰公司提交2020年1月7日的录音证据中显示：中天辰公司法定代表人田爽陈述到“我们只按污染的油去算，不会算那么多，您看整车单子出的很清楚，单子是31吨，2019年10月29日×××号车往甘泉堡放的这一车，装货实装31吨，我们直接给您讲厂子的进货价，3，200元一吨，相信您也清楚我们没有乱喊，合计是99，230元，这是我们的实打款记录。然后这个拉下来的运单是97，996元，这是咱们的运费，然后上下一抵扣，所以这个运费我没有给你结”，恒远通泰公司法定代表人回复到“你的意思是这车油（沥青）全算我的是吧”，田爽说到“这车油必须从您这算了”，陈远又说“你必须把31吨（沥青）的发票开给我”，田爽回到“31吨（沥青）的发票是吧，可以没问题，这个我该给你开，可以”，陈远说到“那就行吧，那就这样吧，先这样算吧”。后陈远问到“还有一个问题，他把19吨油用掉了，这算啥”，田爽回到“19吨油，当时我也给他们说了，实卸多少，实装多少，这样很明白地说，污染的油一滴没有用，剩下的在罐底下呢，罐底子呢他们也没办法打”，陈远回到“这个没事，他啥时候能装，我什么时候派车去装就行了”，田爽后回到“这个没问题，但这个节点，这都一月份了，二九天了”，陈远答到“这个没事，夏天，天热了我去拉都没问题，19吨油还给我，31吨发票开给我，这车油我就认了”，田爽回到“行，行”。一审另查明，案涉剩余19吨沥青或已被使用、或已被处理，该标的物已经灭失无法进行交付。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案本诉与反诉是否是同一法律关系，中天辰公司是否应当向恒远通泰公司返还沥青款60，800元；二、中天辰公司的反诉请求是否有事实和法律依据。一、本案本诉与反诉是否是同一法律关系，中天辰公司是否应当向恒远通泰公司返还沥青款60，800元。本案中，恒远通泰公司与中天辰公司口头约定达成运输合意，为其运输货物沥青，双方虽未签订书面的运输合同，但根据恒远通泰公司提供的沥青运费清单、出库单、录音证据及被告中天辰公司在庭审中的陈述，应认定双方之间存在事实上的运输合同关系，且该运输合同关系依法成立、有效，应受法律保护。同时，恒远通泰公司虽已完成运输合同的主合同义务，将中天辰公司托运的沥青运至指定地点，但存在履行瑕疵，即2019年10月29日由×××号车辆承运的31吨沥青在运输途中造成污染，致使中天辰公司遭受货物损失，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，恒远通泰公司应当向中天辰公司赔偿相应损失。2020年1月7日，恒远通泰公司的法定代表人陈远与中天辰公司法定代表人田爽通过电话就货物损失进行沟通，双方约定×××号车辆承运的31吨被污染的沥青由恒远通泰公司回购，单价为3，200元／吨，费用共计99，200元，以中天辰公司欠付恒远通泰公司运费97，996元抵扣，同时承诺向恒远通泰公司提供购买31吨沥青的发票。本院认为，民事主体在民事活动中，有权在法律规定的范围内，采取多种形式解决民事纠纷。该口头约定虽未签订书面的协议，但约定内容确为双方真实意思表示，系就双方民事活动中的争议事项进行协商，符合法律规定，应受法律约束，双方应当按照约定全面履行自己的义务。同时，该协议虽达成买卖沥青的约定，但其目的是双方为解决案涉运输合同中的货损争议，该协议应视为双方就运输合同中对未尽事宜的协商，系双方解决运输纠纷的最终方案，故并非实质性的买卖合同关系，因此本院对恒远通泰公司主张解除与中天辰公司2020年1月7日订立的口头买卖合同的诉讼请求不予支持。因中天辰公司的反诉与恒远通泰公司的本诉系同一标的即双方之间的运输合同关系，且之间存在因果关系，故中天辰公司提出反诉符合法律规定。现中天辰公司已按照约定扣除恒远通泰公司运费97，996元并已交付12吨沥青，应视为是对双方运输纠纷最终方案的实际履行，中天辰公司应当按照约定全面履行自己的义务，向恒远通泰公司交付剩余19吨沥青。经查明，案涉剩余19吨沥青或已被使用、或已被处理，该标的物已经灭失无法进行交付，参照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，中天辰公司应当自行承担沥青损毁、灭失的风险，因其客观上已经不能履行交付沥青的义务，故应向恒远通泰公司返还回购沥青的价款。恒远通泰公司对价款计算有误，一审法院予以调整，中天辰公司应向恒远通泰公司返还的价款为59，596元（总运费97，996元-12吨×3，200元／吨）。二、关于中天辰公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。本案双方争议系×××号车辆承运的31吨在运输途中被污染所引起，中天辰公司在反诉中主张因恒远通泰公司的违约造成其相关损失共计331，250元，分别为沥青损失116，250元和其他经济损失215，000元，上述费用应当由恒远通泰公司负担。首先，双方已于2020年1月7日就案涉运输合同争议事项协商一致并达成最终解决方案，中天辰公司将沥青价款97，996元从欠付恒远通泰公司运费中扣除并交付12吨沥青，应视为用实际履行方式对恒远通泰公司以2020年1月7日约定协议承担责任的认可，现中天辰公司再次要求恒远通泰公司承担额外的违约责任，于法无据。其次，中天辰公司与恒远通泰公司在订立运输合同时并未对违约责任做出详细约定，亦未在订立合同时或合同履行过程中向恒远通泰公司告知如果违约可能造成的相关损失，恒远通泰公司作为承运人，无法预见到的因违反合同可能造成中天辰公司额外支出沥青混凝土、铣刨设备租赁等费用的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，对中天辰公司主张沥青损失116，250元其他经济损失215，000元的反诉请求，一审法院未予支持。判决：一、中天辰公司于判决生效之日起十日内向恒远通泰公司退还沥青价款59，596元；二、驳回恒远通泰公司的其他诉讼请求；三、驳回中天辰公司的全部反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。另，二审庭审中，中天辰公司称不知道涉案其余沥青在哪里，亦不清楚能否返还剩余污染沥青。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为：1．双方是否就案涉31吨沥青的处理达成合意，中天辰公司是否是沥青返还的责任主体；2．中天辰公司反诉要求恒远通泰公司赔偿损失的主张能否成立。
关于双方是否就案涉31吨沥青的处理达成合意的问题。从双方法定代表人陈远与田爽之间的通话录音内容可以看出，双方就运输沥青污染的处理问题已达成合意，即：以中天辰公司欠付恒远通泰公司运费抵沥青的价款，恒远通泰公司将承运沥青全部拉走。双方的争议在于谁是沥青返还的责任主体。中天辰公司认为返还沥青的是闽鑫路通公司，其只负责协调。恒远通泰公司则认为，双方约定以购买的方式解决纠纷，应由中天辰公司负责返还案涉沥青。涉案沥青的处理是基于恒远通泰公司与中天辰公司之间的运输合同，双方解决案涉运输合同中的货损争议进行协商达成的口头协议，恒远通泰公司与中天辰公司是权利义务的主体，应当全面履行自己的义务。恒远通泰公司以运费折抵沥青款履行了义务，中天辰公司应履行将沥青交付恒远通泰公司的义务。因案涉沥青已交付收货人闽鑫路通公司处，双方约定恒远通泰公司到闽鑫路通公司处拉沥青，为当事人约定由第三人（闽鑫路通公司）向债权人履行债务情形。目前，闽鑫路通公司已交付12吨沥青，尚有19吨未交付。按照《中华人民共和国合同法》第六十五条关于当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任的规定，中天辰公司应对案涉剩余19吨沥青未交付恒远通泰公司承担违约责任。对中天辰公司称“关于沥青返还问题，其仅协调、不是返还的主体”的意见本院不予采纳。剩余的沥青，中天辰公司称不知道在哪里，亦不清楚能否返还剩余污染沥青，本院推定案涉沥青已经灭失无法交付。中天辰公司不能交付案涉沥青，则应赔偿恒远通泰公司回购沥青的价款，一审对此认定无误，本院予以维持。基于双方达成的“一方支付沥青款，一方交付沥青”的协议，一审法院参照《中华人民共和国合同法》中关于买卖合同标的物交付前毁损灭失风险承担的法律规定亦无误。
关于中天辰公司反诉要求恒远通泰公司赔偿损失的主张能否成立的问题。中天辰公司主张因恒远通泰公司违约造成其相关损失分别为沥青款损失116，250元和赔偿闽鑫路通公司的损失215，000元。关于沥青款损失，因恒远通泰公司与中天辰公司已协商回购案涉沥青，用中天辰公司欠付的运费进行抵扣，故不存在有沥青款损失一说。关于中天辰公司赔偿闽鑫路通公司的损失。首先，在双方均认可真实性的2020年1月7日的通话记录内容中，中天辰公司法定代表人田爽明确表示“污染的油（沥青）一滴没有用”，其举证闽鑫路通公司因“使用污染沥青”造成损失与之矛盾。其次，中天辰公司与闽鑫路通公司就赔偿达成补充协议的时间为2019年11月3日，恒远通泰公司与中天辰公司对污染沥青协商的时间为2020年1月7日，双方协商时，田爽称污染的油（沥青）并未使用，表示要协调返还，也并未提及造成其他损失要求其赔偿。第三，中天辰公司与闽鑫路通公司达成补充协议确定的赔偿义务仅能约束中天辰公司，对恒远通泰公司没有约束力，不能据此要求恒远通泰公司赔偿。第四，双方订立运输合同时，未对违约损失进行约定，且发生争议后双方已就如何解决纠纷达成合议，恒远通泰公司无法预料到因违反合同可能造成中天辰公司额外支出沥青混凝土、铣刨设备租赁等费用的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，对中天辰公司主张赔偿该损失本院不予支持。综上，中天辰公司反诉要求恒远通泰公司赔偿损失的主张不能成立。
综上所述，中天辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，558.65元，由新疆中天辰能源（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
