当事人信息
上诉人（原审原告）：汪先波，男，****年**月**日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。 委托诉讼代理人：刘小波,湖北多能律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：何纯，湖北多能律师事务所 律师。 被上诉人（原审被告）：汪雷，男，****年**月**日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。 委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所 律师。
审理经过
上诉人汪先波与被上诉人汪雷民间借贷纠纷一案，湖北省广水市人民法院于2019年6月20日作出（2019）鄂1381民初1169号民事判决书，汪雷不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月24日作出（2019）鄂13民终805号民事裁定书，将本案发回重审。湖北省广水市人民法院另行组成合议庭于2020年10月19日作出（2020）鄂1381民初51号民事判决，汪先波不服，向本院提起上诉，本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
汪先波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉 讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案中上诉人汪先波向被上诉人汪雷出借80万元属实，汪先波具有向汪雷出借80万元本金的经济能力，该80万元多数是以现金方式交付，少数是以银行转账的形式交付，借款的交付符合借贷时广水当地及当事人之间的交易习惯，也符合双方存在亲属关系的情形，汪先波已提交借条、借款合同、证人证言等证据予以证实，且汪雷在微信语音聊天、手机通话录音中多次承认向汪先波借款的事实。二、本案中汪雷多次通过银行账户、微信向汪先波转款，该款项不是汪雷向汪先波的还款，与本案借款无关。
被上诉人辩称
汪雷辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称
汪先波向一审法院起诉请求：1、依法判令被告汪雷偿还借款1011800元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院查明
一审法院认定的事实：原告汪先波、被告汪雷系亲属关系，双方从2012年开始具有经济往来，直至2017年12月18日止。原、被告双方长期通过银行转账或微信转账的方式互为转账，且资金流动十分频繁。在庭审过程中，原、被告对通过银行转账和微信转账的交易凭证均予以认可，且均认可具有转账记录的金额与本案无关。在原、被告互为资金流动期间，被告向原告出具了五份借据（2016年8月11日，200000元；2016年9月23日，200000元；2016年11月11日，200000元；2016年11月21日，100000元；2017年1月14日，100000元）及借 款合同一份（2017年12月18日，211800元），在庭审过程中，原告确认五份借据均系同一日形成，并由被告签字，其具体形成时间不详，但均非借条上所记载的日期。 另查明，原、被告在庭审过程中均对五份借据未约定利息表示认可；对于借款合同中约定的借款利息原告明确表示予以放弃。
一审法院认为
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，本案中，原告依据被告向其出具的五份借条及一份借款合同要求被告偿还借款，但经庭审查明，原、被告之间长期存在经济往来，且长期通过银行或微信互为转账金额巨大，原、被告之间形成了固定的交易习惯。对于借条的形成，原告在庭审过程中的陈述，前后矛盾，先陈述该五份借条均为借条上注明的日期所出具，后因被告申请笔 迹同一鉴定，而确认该五份借条为同一天形成，但对具体形成日期无法明确。对于借款是否实际交付，原告诉称大部分为现金形式给付，但根据庭审查明，原、被告之间存在频繁的经济往来，且金额不等，均是通过银行转账或微信转账的形式予以支付，突然的大笔借款以现金的方式予以给付不符合双方的交易习惯，也不符合常理；另外，原、被告对相互之间有转账凭证的银行转账和微信转账明细的真实性均无异议，且均表示与本案无关；其后原告又陈述称该借款系被告前期借款的本息结算后出具的借据，前期借款凭证已经销毁；综合原告上述对借条形成、付款方式、结算方式的陈述，均无法确认借条及借款合同形成的原因和付款方式、结算方式如何形成，对原告所述的真实性无法确认，且原告对其所陈述的事实均无相关证据予以证实，故对原、被告之间是否存在借贷关系无法确认，对原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：驳回原告汪先波的诉讼请求。
本院查明
本院二审期间，上诉人汪先波提交了四组新证据，证据一：不动产权证、银行流水，拟证明：汪先波具有向汪雷出借80万元本金的经济能力；证据二：银行流水，拟证明：汪先波出借给汪雷的80万元，其中19.4万元是通过转账交付的；证据三：殷林娜证言、汪先波向殷林娜转账40万元的转款凭证，殷林娜 证言主要内容“我与汪先波、汪雷二人均认识，平时也互有资金往来，汪先波、汪雷二人都向我父亲殷三强借过钱，2016年9月23日，汪雷来我的花店找我借20万，汪先波也在场，我父亲担心汪雷还不了，就提出钱借给汪先波，汪先波向我出具了借条，约定月息7分，我把我父亲拿来的现金20万元交给汪先波，汪先波当着我的面直接交给了汪雷，2016年11月11日，汪雷又想借20万，我还是让汪先波出具了借条，把20万现金交给汪先波，汪先波直接当着我的面交给了汪雷，这40万元汪先波不久之后就还给我了。”拟证明：汪先波出借给汪雷的80万元，其中40万元是汪先波从殷林娜那借的，由殷林娜直接交付给了汪雷；证据四：微信语音聊天记录、通话录音等，拟证明：汪雷多次承认向汪先波借款的事实。 汪雷质证称：证据一与本案无关联性，证据二的银行转账属实，但不是借款，双方互有经济往来，汪先波在原审中亦认可双方转账往来与本案借款无关；证据三殷林娜所说不属实，汪雷没有收到过殷林娜的现金，汪先波在前几次的审理中均未提到过是通过殷林娜交付的现金；证据四的聊天记录、通话录音在原审中均已提交，不属于新证据。
本院认为
本院认为，汪雷对汪先波提交的证据的真实性均未提出异议，故对上述证据的真实性予以采信，对殷林娜的证言是否属实及上述证据能否达到汪先波的证明目的，将结合全案事实予以综合认定。 本院经审理查明，汪先波与汪雷系堂兄弟关系，从双方提交的银行流水、微信转账记录看，双方自2015年起具有频繁的资金往来，其中汪先波向汪雷转账共计180余万元，汪雷向汪先波转账共计140余万元。一审查明的其他事实属实。 本院认为，本案争议的焦点为：本案借款是否实际发生。 本案中，汪先波主张汪雷2016年8月11日至2017年1月14日向其借款80万元，其中190400元为转账支付，其余为现金支付。汪雷对其出具的5张共计80万元借条的真实性并无异议，但辩称汪先波并未实际交付80万元借款，借款不属实。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。结合查明的事实及双方提交的证据，综合评判如下： 第一，汪雷对其出具五张共计80万元借条的真实性予以认 可，五张借条虽系同一天出具的，但在民间借贷中，先借款，后补借条亦符合交易习惯，该借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人汪雷提出借贷事实未实际发生的抗辩时，出借人汪先波还应提交证据证明出借款项的来源、其具有支付大额借款的能力等，以印证借贷事实的实际发生。 第二，汪先波二审中补充提交款项来源等证据，对于双方是否存在借贷关系及借款本金的数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。首先，汪先波提交的不动产权证、银行流水等能够证明其具有出借大额款项的经济能力，且从双方的转账流水来看，汪先波向汪雷转款数额高于汪雷向汪先波转款近40万元；其次，汪先波主张80万元中有190400元为转账支付，209600元为分三次现金支付，汪先波提供了其本人在汪雷出具的借条载明的日期当日向汪雷转款190400元的转款凭证为证，汪先波提交的银行流水中的取现、提现凭证高达数十万元，亦能够证明汪先波具有使用大额现金的习惯，汪先波、汪雷又系堂兄弟关系，双方来往密切，汪先波以现金方式向汪雷交付借款亦符合常理；再次，汪先波主张另外40万元系其向殷林娜借款再当着殷林娜的面将现金交付给汪雷，并申请殷林娜出庭作证接受了法庭询问，殷林娜对40万元交付的时间、地点、交付细节等作出了详细说明，汪先波还提供了其向殷林娜还款40万元的转款凭证佐 证；最后，汪先波提交的其与汪雷的通话录音中，汪雷亦对欠款100万元的事实予以认可。综上，汪先波详细陈述了该80万元分六次交付的时间、交付地点、交付方式等具体细节事实，汪先波已尽到了款项交付的举证责任。 第三，汪雷虽主张未收到80万元借款，但并未对为何出具80万元借条及211800元借款合同作出合理解释与说明。首先，汪雷作为完全民事行为能力人，应当能够充分理解向他人出具大额借条所产生的法律后果，其对自己的民事行为应采取谨慎态度，若借款未实际发生，从汪雷出具借条到汪先波向一审法院起诉两年多的时间里,汪雷不积极找汪先波将借条收回有悖生活常理，且汪雷又于2017年12月18日为上述80万元借条所产生的未清偿的借款利息211800元向汪先波出具借款合同，系对上述80万元借款的再一次确认。其次，汪雷在原一审中陈述80万元借款均未实际发生，在原二审中陈述仅向汪先波借款40万元，在发回重审后又对所有借款均不认可，在本次审理中又主张仅向汪先波借款不足20万元，其每次陈述均不一致且相互矛盾，但其在汪先波提交的通话录音中又对欠款100万元的事实予以认可；最后，汪雷虽对汪先波通过殷林娜向其交付40万元现金不予认可，但又陈述“我向殷三强借的钱是殷林娜转给汪先波，汪先波再转给我的”，由此可以看出，殷林娜确实对汪先波、汪雷二人较为熟悉且存在殷林娜将款项给汪先波，汪先波再将款项给汪雷的事实。 综上，根据证据优势规则，汪先波的主张达到了证据的高 度盖然性要求，可以认定本案所涉80万元借款属实。 另外，汪先波主张其与汪雷的转账往来中，除其中其向汪雷转账的190400元外，其他往来均与本案借款无关，汪雷亦主张双方所有转账往来均与本案借款无关，故对双方转账往来，除汪先波向汪雷转账的190400元外，其他转账往来均无法认定与本案借款有关。 此外，汪先波在本次审理中主张汪雷出具的5张80万元借款均约定月息6分，汪雷对80万元借款按月息6分的标准偿还了部分借款利息，对未偿清利息，汪雷于2017年12月18日出具了211800元的借款合同,汪雷亦陈述其向汪先波的借款约定的为月息6分至月息7分，但双方均未对具体偿还了多少借款利息予以明确陈述。根据公平原则并结合双方当事人陈述，按照月息6分标准计算汪雷已偿还数额较能还原案件事实，按该标准计算，汪雷从出具借条之日至2017年12月18日应还利息如下：（1）2016年8月11日借款200000元，应还利息为194893元（200000元×72%÷365天×494天）；（2）2016年9月23日借款200000元，应还利息为177929元（200000元×72%÷365天×451天）；（3）2016年11月11日借款200000元，应还利息为158597元（200000元×72%÷365天×402天）；（4）2016年11月21日借款100000元，应还利息为77326元（100000元×72%÷365天×392天）；（5）2017年1月14日100000元应还利息为66674元（100000元×72%÷365天×338天）。以上合计 675419元（194893元+177929元+158597元+77326元+66674元），汪雷出具欠款211800元的借款合同，即截止2017年12月18日，汪雷已还款463619元（675419元-211800元）。鉴于双方之间的利息约定超过法律规定，对汪雷已还款部分，应按照年利率36%计算利息，即汪雷从出具借条之日至2017年12月18日实际应还利息为337710元（675419元÷2），汪雷偿还的超过年利率36%的部分应当抵扣本金125909元（463619元-337710元），即汪雷尚欠借款本金674091元（800000元-125909元）。 汪先波原审起诉请求为要求汪雷偿还借款1011800元，本次审理中的诉求变更为要求汪雷偿还借款800000元，均未请求支付借款利息，系其对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，综上，汪雷仍需向汪先波偿还借款674091元。 综上所述，汪先波的上诉理由部分成立，应予支持，一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初51号民事判决； 二、汪雷自本判决生效之日起十日内偿还汪先波借款674091元； 三、驳回汪先波的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13906元，由汪先波负担4000元，汪雷负担9906元；二审案件受理费13906.2元，由汪先波负担4000元，汪雷负担9906.2元。 本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 汪 莉 审 判 员 熊 飞 审 判 员 姚仁友
裁判日期
二〇二一年七月十二日
审判辅助人员
法官助理 龚素芬 书 记 员 周 剑
