当事人信息
上诉人（原审被告）：赵代洋，男，****年**月**日出生，汉族，住山东省肥城市。
委托诉讼代理人：张兆新，北京蓝图律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：周维强，男，****年**月**日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。
被上诉人（原审被告）：北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区东土路5号1幢一层109室。
法定代表人：赵双全，执行董事。
审理经过上诉人赵代洋因与被上诉人周维强、北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称赵代洋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周维强的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定已支付工程款1 908 842元错误，实际支付工程款应为2 108 842元。赵代洋提交了九次结算单凭证，除了第九次结算单周维强没有签字外，其余八次均签字确认，该八次结算总金额为2 008 842元，再加上周维强刷赵代洋信用卡透支的10万元，共计已支付2 108 842元。2．合同约定应当预留总造价的5%作为保修金，保修期两年，待保修期满无质量问题方可返还，涉案工程竣工验收日期为2019年5月10日，至2021年5月10日才保修期满，按照一审法院认定的应结算工程款 2 149 448元计算5%的保修金应为107 472元，此款应扣除；事实上，周维强对保修问题置之不理，导致赵代洋为此花费工程维修款117 427元。3．周维强所施工栋号由于施工偏差造成业主投诉，赵代洋赔偿了业主3000元，丢失的材料重新购买花费268元，以上3268元也应在保修金中扣除。4．周维强在一审期间坚持对工程进行鉴定，并对法院的风险提醒置之不理，故鉴定费的支付应当由周维强全部承担。
被上诉人辩称周维强辩称，同意一审判决。
城建公司提交书面意见，表示同意并支持赵代洋的上诉请求，其已与赵代洋完成涉案工程的结算，只与赵代洋存在工程承包关系，不认识周维强，不应承担连带责任。
一审原告诉称周维强向一审法院起诉请求：要求赵代洋、城建公司给付周维强劳务费705 494．36元。
一审法院查明一审法院认定事实：2017年9月3日，城建公司与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，双方约定城建公司将位于万科延庆沈家营二期项目工程的A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼电气项目承包给班组施工，承包范围：图纸范围内的电气安装内容，以总承包的承包内容为准；承包方式：综合工日单价加中小型施工机具，辅助材料费平米包干；承包总价：2 399 044元，其中劳务费2 200 090元，辅料机械198 944元，劳务费采用工日计价，工日单价为70元/工日，A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼共计31 430个工日*70元/工日=2 200 090元。图纸范围内的内容工日一次性包死，结算时增减洽商进行结算。小型施工机具、辅助材料费4元/平方米，A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼共计49
736平方米*4元/平方米=198 944元，按照总包核定的建筑面积，一次性包死，结算时不调整，含洽商变更工日的小型施工机具、辅助材料费。肖东作为赵代洋的委托代理人进行签字确认，周维强也签字确认。诉讼中，周维强称其签订《施工班组劳务承包协议书》时，城建公司与赵代洋提供的是粗装的合同及图纸，其从地下室施工到一层之后，城建公司与赵代洋变更图纸，变成精装，但是双方没有重新签订合同，但是施工费用也应该相应增加；本案存在洽商工程，工程确认单就是洽商的记录，上面签字的是城建公司的职工甄宝会。对此，城建公司与赵代洋认为不存在洽商工程，认为洽商有专门的表格，城建公司没有盖章，也没有领导人的签字，甄宝会虽在城建公司担任工长之类的职务，但城建公司却不认可其签字；城建公司与赵代洋认为其是按照《施工班组劳务承包协议书》履行的，周维强说改成精装需要提交相应证据。
虽然城建公司与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，但周维强称，赵代洋实际处理与周维强之间的相关事项进行处理。周维强对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼电气项目进行施工，赵代洋给付了部分工程款，剩余部分尚未给付。诉讼中，周维强申请对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套工程中电气工程的工程量、工程造价进行鉴定，2021年2月20日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：本项目人工工日共计29 555．69个，不含税合计为2
068 897．96元。施工机械、辅助材料不含税合计536
596．4元。本项目鉴定总金额（不含税）为2 605 494．36元。其中《建设工程造价鉴定书》对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套工程中电气工程的工程量、工程造价及洽商部分进行了说明：1． A-1#楼电气工程 364 587．01元；2． A-2#楼电气工程328 842．52元；3． A-3#楼电气工程328 842．52元；4． A-4#楼电气工程365 434．45元；5． A-5#楼电气工程283 870．37元；6． A-6#楼电气工程407 302．05元；7． A-7#楼电气工程406 351．98元；8． A-8#楼电气工程81 573．83元；9．
甲7#楼电气工程15 756．09元；10．洽商22 933．54元；合计2 605 494．36元。
诉讼中，周维强称赵代洋给付了1 900 000元，城建公司、赵代洋应给付其705 494．36（2 605 494．36-1 900 000）元；城建公司、赵代洋称其已经给付了1 908 842元，其应当向周维强支付累计2 014 887元，但是因为周维强向赵代洋借款10万元，扣除10万元预付款结算应该是-318元。第九次结算应该给周维强106 045元，扣除管理费，但是周维强没有签字，目前城建公司、赵代洋不欠周维强劳务费。后城建公司、赵代洋称其给付周维强1 908 842元，包括借支的10万元；对此周维强表示认可。
诉讼中，周维强提供下列证据：1．《施工班组劳务承包协议书》1份，证明其按图纸施工，一次性包死的劳务费用2 399 044元；2．照片64张，证明洽商变更内容；3．零工内容，证明其图纸之外增加的150个零工；4．图纸126页；5．6份工程确认单，其中4份有“以上情况属实，所产生相应费用由责任方承担”，有甄宝会签字。经质证，城建公司、赵代洋对《施工班组劳务承包协议书》；对照片不认可，对零工内容均不认可，认为没有己方签字；对图纸也不认可，认为不清楚图纸是否城建公司、赵代洋给的，即使有图纸也应该按照合同履行；对6份工程确认单不认可，认为不存在洽商工程。
城建公司、赵代洋提供下列证据：1．《施工班组劳务承包协议书》1份；2．工程结算审批表9张，证明与周维强的结算情况，前面八次共计1 908 842元，第九次周维强不签字；3．总结算单；4．价格确认单；5．延庆城建万科城工程说明；6．8号楼图纸，证明8号楼施工面积6107．46平方米。经质证，周维强对《施工班组劳务承包协议书》认可；对审批表中有周维强签字的认可，对借支的10万元认可，对第九次结算因没有周维强签字，故不认可；对总结算单因没有周维强签字，故不认可；对价格确认单认可；对延庆城建万科城工程说明认可；对8号楼图纸认可。
对于《工程造价意见书》，经质证，周维强表示认可；城建公司、赵代洋表示不认可，称该意见书与本案无关，因为其与周维强之间按照承包协议执行，承包协议已经定死价格2 399 044元，如果有洽商需要拿出洽商的证据，即使工程鉴定造价260余万元，但是周维强认可以2 399 044元承接这个活，也应该按照合同履行。
在城建公司、赵代洋提交的工程结算审批表中，其中第七次结算标注的“密码借支10万元”。A-8#楼电气预埋施工界面划分后价格确认单记载：“一：8#楼前期周维强施工部分完成的工作量，经与于立军协商确定，周维强完成的包括工费和辅料机械费合计45 000元（大写：肆万伍仟元整）；二：此费用从于立军8#楼结算中扣除后支付周维强。”
诉讼中，周维强，城建公司、赵代洋均认可赵代洋借用城建公司的资质与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，在《施工班组劳务承包协议书》签字的肖东代表的是赵代洋；涉案房屋现已竣工入住。
一审法院认为一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，赵代洋挂靠在城建公司名下，并以城建公司的名义，将涉案工程承包给没有建设工程施工资质的实际施工人周维强，故周维强与城建公司所签订的《施工班组劳务承包协议书》违反了法律强制性规定，应属无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周维强作为实际施工人对涉案工程进行了施工，在涉案工程已经竣工合格并已实际交付投入使用后，周维强有权要求赵代洋按约定支付工程价款。诉讼中，周维强，城建公司、赵代洋均认可赵代洋借用城建公司的资质与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，城建公司应对赵代洋向周维强支付的工程款承担连带清偿责任。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据双方陈述以及有周维强签字的工程结算审批表，可以认定城建公司、赵代洋已经支付周维强1 908 842元。对于A-8#楼周维强施工部分的工程款，根据相关证据，法院确定为45 000元，这部分应由城建公司、赵代洋承担给付责任。对于洽商工程，周维强提交了6份工程确认单，城建公司、赵代洋均不认可，虽然其中4份有城建公司的工长甄宝会签字确认，但并未体现洽商内容，且相关内容表述不清，故法院对周维强要求给付洽商工程款的要求不予支持。
对于工程总价款，周维强主张按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定金额2 605 494．36元。城建公司、赵代洋则主张应该按照《施工班组劳务承包协议书》约定的一次性包死价款2
399 044元，且应扣除A-8#楼未完工的面积6245平方米、每平方米70元，共计323 110元。根据双方约定，案涉工程承包总价为2 399 044元，为一次性包死，故法院认定工程总价款为2 399 044元。
根据城建公司、赵代洋提交的图纸，A-8#楼建筑面积为6107．46平方米，相应的这部分款项（包括劳务费、辅料机械费）应予以扣减，经核算，这部分款项共计2 200 090/49 736*6107．46+6107．46*4=294 596元。综上计算，城建公司、赵代洋尚欠周维强的工程款为：2 399
044+45 000-1 908 842-294 596=240 606元。
对于周维强主张的150个零工的费用，周维强没有提交确实充分的相关证据，故法院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中国人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条之规定，判决：一、赵代洋支付周维强剩余工程款240 606元（于本判决生效后十日内履行完毕）。二、北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司对上述第一项给付内容承担连带清偿责任；三、驳回周维强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。赵代洋主张已向周维强支付2 108 842元，并非1 908 842元，其中包括第七次《工程结算审批单》中载明的“密码借支10万元”，以及周维强刷赵代洋信用卡所取得的10万元；周维强表示第七次《工程结算审批单》的10万元为双方合作施工大兴区密码工程中的借款，并非涉案工程，且已在第八次结算中扣除，的确刷过赵代洋信用卡10万元，但与涉案工程无关，是双方结算其他工程的劳务费。审理中，双方均认可“密码借支10万元”中的“密码”指代为密码工程，与涉案工程无关；对于所刷信用卡10万元是否涉及本案工程，赵代洋未进一步举证。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为本院认为，承包人未取得建设施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，赵代洋挂靠在城建公司名下，并以城建公司名义，委托肖东与周维强签订了《施工班组劳务承包协议书》，因赵代洋、周维强无相应施工资质，《施工班组劳务承包协议书》应属无效，一审法院对此认定正确。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经交付并投入使用，周维强有权要求赵代洋参照合同约定支付工程款。因双方约定总价一次性包死，而且是按照总包核定的建筑面积一次性包死，结算时不调整，因此，赵代洋应向周维强支付的工程款为：在承包总价2 399 044元基础上，核减A-8#楼建筑面积对应款项294 596元，增加双方协商确认的周维强A-8#楼前期施工完成工作量费用45 000元，合计为2 149 448元。关于赵代洋已实际支付的工程款，双方审理中认可且第八次结算单确认的数额为 1 908 842元；赵代洋所主张的第七次《工程结算审批单》所载明的10万元为其他工程款项，并已在第八次结算中扣减，本院对赵代洋此主张不予采纳；赵代洋所主张周维强刷信用卡取得的10万元，并未载入八次结算中，在双方另有其他工程结算款项的情况下，赵代洋未能举证证明该笔款项系为结算涉案工程所支付，本院对赵代洋此项主张不予采信。据此，赵代洋已支付的数额为1 908 842元，赵代洋应向周维强支付的剩余工程款是240 606元，一审法院对此认定正确，本院予以确认。赵代洋上诉要求扣减保修金并由周维强支付维修等费用，但涉案工程已经交付并投入使用，且已过保修期，赵代洋亦未举证证明存在质量不合格和周维强拒绝维修，本院对赵代洋的该主张不予采纳。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。城建公司未上诉，其不应承担连带责任的主张，不属于本院审理范围。
本院查明基于导致《施工班组劳务承包协议书》无效所应承担责任等因素，一审法院确定的分担鉴定费数额合理，本院予以确认。
综上所述，赵代洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10 855元，由赵代洋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。审判人员审 判 长 张 磊
审 判 员 刘 磊
审 判 员 赵 蕾
裁判日期二〇二一年八月二十四日
审判辅助人员法 官 助 理 郭仁鑫
书 记 员 罗娇杨
