当事人信息
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄书福，****年**月**日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：王西，云南星源律师事务所 律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘向平，云南星源律师事务所 律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明千益丰房地产开发经营有限公司。住所地：云南省昆明市白云路366号百金大厦23层23号。
管理人：昆明千益丰房地产开发经营有限公司清算组。
负责人：段超，管理人负责人。
委托诉讼代理人：郝武甲，国浩律师（昆明）事务所 律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱鸿雁，国浩律师（昆明）事务所 律师，特别授权代理。
审理经过
上诉人黄书福因与被上诉人昆明千益丰房地产开发经营有限公司（以下简称千益丰公司）一般取回权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄书福的委托诉讼代理人王西、刘向平，被上诉人千益丰公司的委托诉讼代理人郝武甲、朱鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人黄书福向本院提出上诉请求：撤销一审判决一、二项；支持上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决适用法律不当。一审判决按新法优于旧法的原则，本案不予适用最高人民法院2002年7月30日公布的《关于审理破产案件若干问题规定》第七十一条，适用最高人民法院2013年9月5日公布的破产法司法解释二第二条不当。在《中华人民共和国企业破产法》实施后，《最高人民法院》未被最高人民法院废止，该规定仍然属于有效，且也未被破产法司法解释二第二条规定所否定，两个规定可以兼容并存，而非原审法院理解的新法优于旧法，后者是对前者的变更；原审法院适用法律认定涉案房屋属于破产财产不当。本案双方已经签订了商品房买卖合同，合法有效，且上诉人已经支付清全部购房款，所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物，根据《最高人民法院》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有，但尚未转移的情形，也包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。本案属于后者，一审法院认定该房屋未完成竣工验收，无法达到交付使用条件，系一审法院对涉案房屋性质解释有误，认定属于破产财产不当。2.同案必须同判、类案必须检索。本案符合最高法院类案及其他高院相关的类案，上诉人的主张应得到支持。请求二审依法纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称
被上诉人千益丰公司口头答辩称，一审判决法律适用正确，结果合法，应予以维持。判定财产的归属，应当适用物权法，物权法生效后，关于破产的司法解释才出台。根据新法优于旧法的规定，一审法律适用并无不当；本案争议的权属是被上诉人享有正在开发建设的在建工程，上诉人不享有物权，上诉人请求确认为不属于破产财产，依法不能成立；我方也有相同裁判的文书，上诉人要求按同类案件方式予以认定的理由不能成立。
一审原告诉称
黄书福向一审法院起诉请求：1.确认位于昆明市清泉村铂金大道誉峰峰景花园Ａ区房屋，不属于千益丰公司的破产财产；2.判令千益丰公司协助取回上述房屋；3.本案诉讼费等费用，全部由千益丰公司承担。
千益丰公司提起反诉请求：1.确认昆明市盘龙区清泉村铂金大道誉峰峰景花园A区2栋S01、S06、S07、S08、S10五套房产属于千益丰公司破产财产；2.判令黄书福配合解除上述五套房产《商品房购销合同》网签备案；3.案件诉讼费由黄书福承担。
一审法院查明
一审确认如下事实：
2013年5月27日，千益丰公司与黄书福签订《借款合同》，约定黄书福向千益丰公司出借1240万元用于“誉峰国际”项目流动资金的周转，借款期限陆个月，自2013年5月27日至2013年11月26日，该款中1000万元指定支付给李庆坤个人账户（开户行：盘龙区农村信用合作联社白龙信用社东华分社，卡号：62×××29），余款240万元以现金方式支付给千益丰公司，千益丰公司到期一次性偿还。该合同第四条担保条款约定，千益丰公司提供所开发项目“誉峰国际”Ｄ区1幢号共计建筑面积2000㎡的住宅楼（住宅价格按5000元／㎡）用于对黄书福债权的担保，担保期限自主债权生效之日起至千益丰公司清偿所有债务和有关费用为止。担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。还款期限届满，千益丰公司无法偿还黄书福借款和有关费用的，千益丰公司自愿将上述抵押物作价金额等于未还款项和有关费用之和，将上述抵押物的所有权转移给黄书福或黄书福指定的自然人或单位，并办理相应的产权变更手续。双方并约定违约责任等权利义务。当日，黄书福向千益丰公司指定的李庆坤上述账户转账付款1000万元。李庆坤另向黄书福出具收取现金240万元的收条，并承诺于2013年6月26日、7月26日、8月26日、9月26日、10月26日、11月26日分别归还40万元。
2013年11月27日，千益丰公司与黄书福签订《借款展期合同》，约定将前述借款延期陆个月，自2013年11月26日至2014年5月26日，千益丰公司到期一次性偿还。该合同第四条担保条款约定，千益丰公司提供所开发项目“誉峰国际”A区3幢号共计建筑面积2480㎡的写字楼（写字楼价格按5000元/㎡）用于对黄书福债权的担保，担保期限自主债权生效之日起至千益丰公司清偿所有债务和有关费用为止。担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。还款期限届满，千益丰公司无法偿还黄书福借款和有关费用的，千益丰公司自愿将上述抵押物作价金额等于未还款项和有关费用之和，将上述抵押物的所有权转移给黄书福或黄书福指定的自然人或单位，并办理相应的产权变更手续。双方还约定违约责任等权利义务。
上述借款期限届满，千益丰公司未能还款，于2014年6月5日黄书福与千益丰公司达成以物抵款，共同签署《抵款审批表》，一致同意“现以誉峰国际2栋S01、S06、S07、S08、S10共五个商铺（共计￥1120万元）抵借款￥1080万元，黄书福补现款￥40万元”。2014年6月6日黄书福通过刷卡方式向千益丰公司支付了40万元。
2014年7月4日，黄书福与千益丰公司就誉峰峰景花园A区2幢第1-2层S01号、S06号、S07号、S08号、S10号的五套商业用房分别签订了五份《商品房购销合同》并进行了房屋买卖合同备案登记，五套房屋的价款分别为2,613,795元、2,644,789元、2,675,519元、2,010,699元、1,255,248元，总计11,200,230元。该五份合同中均约定于2016年4月30日前交房。
2014年6月26日，千益丰公司取得誉峰峰景花园A区项目的商品房预售许可证明。该项目至今尚未竣工验收。
2019年3月8日，一审法院依据千益丰公司的申请，裁定受理千益丰公司破产重整一案。
2019年6月26日，千益丰公司管理人向黄书福发出《告知函》，告知其法院已受理千益丰公司破产重整案，管理人受法院指定依法接管千益丰公司，经过管理人调查发现其与千益丰公司签订了《商品房购销合同》并登记备案，现债权申请其限已截止，为保障其在重整程序中依法享有的权益，告知其依法向管理人申报债权等内容。
黄书福认为涉案五套房屋不属于千益丰公司的破产财产，遂提起本案诉讼，提出如上诉请。
一审认定本案双方当事人争议的焦点为：一、誉峰峰景花园A区2幢第1-2层S01号、S06号、S07号、S08号、S10号房屋是否属于千益丰公司的破产财产？二、黄书福主张对上述五套房产行使破产取回权是否具有事实及法律依据，应否得到支持？三、千益丰公司要求黄书福配合解除上述五套房产的商品房购销合同网签备案登记的主张能否得到支持？
一审法院认为
一审认为：本案系在一审法院受理千益丰公司的破产申请后，黄书福以涉案五套房屋不属于破产财产范围内财产，其作为涉案房屋的权利人向千益丰公司的管理人主张取回该财产引起的纠纷，属一般取回权纠纷。所谓一般取回权，是指财产的权利人依照民法关于物的返还请求权的规定，从破产程序中的管理人处取回其财产的权利。取回权的权利基础主要是所有权以及其他物权，是物的返还请求权在破产法上的体现。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理申请后，债权人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，黄书福与千益丰公司就诉争誉峰峰景花园A区2幢第1-2层S01号、S06号、S07号、S08号、S10号房屋签订有合法有效的《商品房购销合同》，双方之间建立房屋买卖合同关系。黄书福与千益丰公司在原借贷关系项下借款到期后约定用千益丰公司欠黄书福的借款1120元冲抵上述商铺购房款，加之黄书福另行向千益丰公司支付的40万元，上述五套房屋购房款于2014年6月6日结清。现黄书福主张双方买卖的房屋属于特定物，其已完全支付了对价，根据《最高人民法院》第七十一条第五款：“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产”之规定，该五套房屋不属于千益丰公司破产财产，其依法享有取回权。对此，一审认为，首先，虽然2002年7月30日公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产。”但2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》施行，2013年9月5日最高人民法院公布了关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称：《破产法司法解释二》），对不应认定为破产财产的情形作出了不同于此前的规定，在《破产法司法解释二》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：……”的规定中，并未将“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物”列入其中。依据新法优于旧法的原则，本案诉争房产是否属于千益丰公司的破产财产的认定，应适用《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。本案涉案五套房屋并不符合上述规定情况，不应排除在债务人即千益丰公司的财产范围之外。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定“不动产特权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”本案中，黄书福与千益丰公司合同约定购买的房屋系具有预期性质的期房，双方虽办理了合同备案登记，但该登记行为仅具有债权合同公示效力，并不产生物权变动的效力。案涉房屋至今未完成竣工验收，无法达到交付使用条件，不具备房屋所有权初始登记条件，其作为商品房财产性质的物权尚未设立，其产权性质仍为千益丰公司的在建工程，应属于千益丰公司的破产财产范围。黄书福关于案涉五套房屋不属于破产财产其享有取回权的主张，理由不能成立，不予支持。对于千益丰公司要求黄书福配合解除上述五套房产的商品房购销合同网签备案登记的主张，一审认为，黄书福与千益丰公司所签《商品房购销合同》真实、合法、有效，在该合同关系未解除、黄书福享有的合同债权未消灭的情况下，千益丰公司提出的该主张缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，黄书福提出的诉讼请求缺乏事实及法律依据不能成立，不予支持。千益丰公司提出的反诉请求中有事实及法律依据的部分，予以支持；其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，一审判决：一、位于昆明市清泉村铂金大道誉峰峰景花园Ａ区房屋属于千益丰公司的破产财产；二、驳回黄书福的诉讼请求；三、驳回千益丰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，由黄书福负担；反诉案件受理费50元，由千益丰公司负担。
二审中，双方当事人对一审判决所确认的事实无异议，本院对无争议的一审事实予以确认。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
二审当事人争议的焦点在于：1.一审判决适用法律是否正确；2.本案涉案的五套房屋是否属于千益丰公司的破产财产；3.黄书福是否有权依法享有本案涉案房屋的取回权。
一、关于一审判决适用法律是否正确的问题。
本院认为，本案纠纷系千益丰公司进入破产重整后，黄书福根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，对涉案五套房屋行使取回权，并请求确认涉案五套房屋不属于千益丰公司的破产财产。对确认是否不属于破产企业的破产财产，目前法律存在两个规定：一是2020年9月1日施行的《最高人民法院》；二是2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》。上诉人黄书福认为应当适用《最高人民法院》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，据此请求确认涉案五套房屋不属于千益丰公司的破产财产。
对本案的法律适用问题，本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《最高人民法院》虽未被最高人民法院废止，但该规定系为正确适用已经废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，《中华人民共和国企业破产法》颁布实施后，针对其新制定了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》，在该规定的第二条做出了不同于《最高人民法院》第七十一条第一款第（五）项的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，在该规定中并未将“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”进行规定。对两个法律是适用新法优于旧法，还是后法是前法的补充规定，本案双方当事人存在不同的理解。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》规定不属于债务人财产的范围，相比较《最高人民法院》，新法除了将相应的条款删除外，已作规定的条款表述与《最高人民法院》并无实质性不同，可见新的规定并未将原来的第七十一条第一款第（五）项进行重新规定，已将其删除，应当系新法对不属于债务人的财产作出了新的规定。再结合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条“本规定实施前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定实施之日起不再适用”的规定，根据新法优于旧法的法律适用原则，《最高人民法院》中与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》规定不一致的条款不应当再进行适用。其次，《最高人民法院》颁布于《中华人民共和国物权法》实施之前，在《中华人民共和国物权法》颁布之后，规定了不动产物权设立为登记生效的原则，房屋物权设立需要进行不动产登记，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未发生转移，仍属于出卖人开发商，基于与物权设立的登记原则相符，本案不应当适用《最高人民法院》第七十一条第一款第（五）项进行处理，一审法院对此适用法律并未错误。
此外，本院认为，根据最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》第七条“案件涉及多种价值取向的，法官应当依据立法精神、法律原则、法律规定以及社会主义核心价值观进行判断、权衡和选择，确定适用于个案的价值取向，并在裁判文书中详细阐明依据及其理由”的规定，本案法律适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条进行处理，更为符合法律规定的立法精神、法理逻辑和现行的法律规定，故一审适用法律正确，本院予以维持。上诉人的此上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二、关于本案涉案的五套房屋是否属于千益丰公司的破产财产的问题。
本院认为，按照上述分析，本案不适用《最高人民法院》第七十一条第一款第（五）项的规定，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定，本案情形不符合该条规定的不属于债务人财产的范围。根据《中华人民共和国物权法》第九条，规定了不动产物权设立为登记生效的原则，房屋物权设立需要进行不动产登记，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未发生转移，仍属于出卖人开发商，即本案中的千益丰公司。本案买受人黄书福虽已经支付全部购房款，但并未完成所有权转移登记，涉案房屋仍然应当认定为债务人千益丰公司的破产财产，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产为债务人的财产”的规定，故本涉案房屋仍属于千益丰公司的财产。一审认定符合事实和法律，上诉人的此上诉理由也不能成立。
三、关于黄书福是否有权依法享有本案涉案房屋取回权的问题。
本院认为
本院认为，本案黄书福系根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”的规定，对涉案五套房屋行使取回权，按此规定行使取回权的前提必须为财产的权利人。本案中各方无争议的事实，黄书福与千益丰公司就涉案的五套房屋签订有《商品房购销合同》，并支付了购房的全部款项，已经办理了合同备案登记，但涉案房屋并未竣工验收，现尚不能办理权属登记和进行交付，黄书福并未办理产权登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”。本案涉案五套房屋尚未登记在黄书福的名下，其尚未取得涉案房屋的物权，故现其主张行使取回权不符合《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，其无权取回涉案五套房屋，一审认定并无不当。上诉人该上诉主张不能成立，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由黄书福负担。
本判决为终审判决。
