当事人信息
上诉人（原审原告）：杭州九玩网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。 法定代表人：王晟锋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：龚晓莹，浙江迪索律师事务所 律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：申长雨，局长。 委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。 原审第三人：盛趣信息技术（上海）有限公司。 法定代表人：谢翡。
审理经过
上诉人杭州九玩网络科技有限公司（简称九玩公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7658号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明： 一、诉争商标 1．注册人：九玩公司。 2．注册号：24732903。 3．申请日期：2017年6月13日。 4．专用期限至2028年6月20日。 5．标志：“玛法英雄及图”。 6．核定使用商品（第9类）：电子公告牌；计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片。 二、引证商标 1．注册人：盛趣信息技术（上海）有限公司（简称盛趣公司）。 2．注册号：10537193。 3．申请日期：2012年2月27日。 4．专用期限至2023年4月13日。 5．标志：“玛法传奇”。 6．核定使用商品（第9类）：计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；计算机；家用遥控器；动画片；唱片；USB闪存盘；便携式媒体播放器。 三、被诉裁定：商评字[2020]第20267号《关于第24732903号“玛法英雄”商标无效宣告请求裁定书》。 被诉裁定作出时间：2020年1月16日。 国家知识产权局认定：一、诉争商标在“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品上与引证商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形。诉争商标在“电子公告牌”商品上与引证商标未构成2014年商标法第三十条所指情形。二、诉争商标的注册未构成2014年商标法第十条第一款第七、八项所指情形。三、盛趣公司虽援引2014年商标法第四十四条第一款的规定作为评审依据，但其提交的证据不足，对该主张不予支持。国家知识产权局裁定：诉争商标在“电子公告牌”商品上予以维持，在“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品上予以无效宣告。 四、其他事实 盛趣公司于2018年11月5日针对诉争商标提起无效宣告申请，并向国家知识产权局提交了驰名商标的批复、获奖证书、官网截图和宣传图片等证据。
被上诉人辩称
行政阶段，九玩公司未进行答辩。 原审诉讼阶段，九玩公司补充提交了以下主要证据： 1．“玛法”在百度百科、搜狗百科、360百科上的搜索页面截图； 2．九玩公司的“玛法英雄游戏”软件著作权登记证书、网络游戏出版物号核发单、游戏审批结果查询页面、游戏版号查询页面以及该游戏在华为应用市场等平台上线运营的页面； 3．国家新闻出版广电总局官网、游戏产业网、企查查网站检索“玛法传奇”的查询结果，用以证明盛趣公司未在游戏行业实际使用引证商标； 4．其他含有“玛法”文字的商标注册信息。 九玩公司明确表示认可诉争商标核定使用的“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：
本院查明
鉴于九玩公司明确表示认可诉争商标核定使用的“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，经审查，对此予以确认。诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标在“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品上与引证商标构成2014年商标法第三十条所指情形。 国家知识产权局针对盛趣公司所提无效宣告请求审查范围为诉争商标是否应予无效宣告，而引证商标是否实际使用不是本案审查范围。九玩公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用已具有较高知名度，使其能够与引证商标相区分。商标评审采用“个案审查”的原则，其他含有“玛法”文字商标获准注册不能成为本案诉争商标维持有效的当然依据。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回九玩公司的诉讼请求。 九玩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决并未区分诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体含义上的区别，未充分理解九玩公司在原审诉讼中所提出的用以证明“相关公众不会对诉争商标与引证商标的商品或者服务的来源产生混淆的”证据。原审判决忽视商标各要素组合后形成的整体结构，仅因诉争商标与引证商标均含有文字“玛法”就认为两者构成近似商标系事实认定错误；二、原审法院认为诉争商标是否实际使用不是本案审查范围是刻板适用法律条文。诉争商标注册时间晚于引证商标五年有余，而九玩公司通过多方搜索提供证据证明引证商标从未被使用，商标无效宣告制度不应该保护注册五年有余还未被使用的商标。 国家知识产权局、盛趣公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、行政阶段及原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。 二审诉讼阶段，九玩公司补充了以下主要证据： 1． 盛趣公司、蓝沙信息技术（上海）有限公司（简称蓝沙公司）、九玩公司签订的《商标共存协议》，载明：乙方盛趣公司认可甲方九玩公司的第24732903号“玛法英雄”商标（即本案诉争商标）注册有效，同意诉争商标与第10537193号“玛法传奇”商标在我国共存，签订时间为2021年4月26日； 2．盛趣公司、蓝沙公司出具的说明，载明：盛趣公司、蓝沙公司、九玩公司已就诉争商标签订了《商标共存协议》； 3．盛趣公司、蓝沙公司营业执照复印件。 以上事实，有九玩公司在二审诉讼阶段补充提交的证据在案佐证。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条的规定。 2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。 诉争商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，各引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标在类似商品上共存是否会导致相关公众的混淆、误认时，可以考虑引证商标注册人与诉争商标注册人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标权。 本案中，九玩公司在原审诉讼阶段明确表示认可诉争商标核定使用的“计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；光盘（音像）；动画片”商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，二审诉讼阶段未提起异议，本院经审查予以确认。诉争商标标志由汉字“玛法英雄”及图形构成，引证商标标志由汉字“玛法传奇”构成。诉争商标与引证商标虽构成近似商标，但在文字构成、呼叫、整体视觉效果上尚有一定差异。在此基础上，《商标共存协议》明确载明诉争商标的具体信息以及双方商标共存的意愿，足以证明盛趣公司已同意诉争商标的注册。在无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆的情况上，诉争商标可以维持注册。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由九玩公司负担。九玩公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，基于本案新的事实，原审判决及被诉裁定应当依法予以撤销。九玩公司的上诉请求和主要理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初7658号行政判决； 二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第20267号《关于第24732903号“玛法英雄”商标无效宣告请求裁定书》； 三、国家知识产权局就盛趣信息技术（上海）有限公司针对第24732903号“玛法英雄”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。 一、二审案件受理费各一百元，均由杭州九玩网络科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 陶 钧 审 判 员 吴 斌 审 判 员 曹丽萍
裁判日期
二〇二一年七月十四日
审判辅助人员
法 官 助 理 郝 晴 书 记 员 张 倪
