当事人信息
上诉人（一审原告）：刘伟勇，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：陈晓健，浙江多顺律师事务所 律师。
上诉人（一审被告）：中力禾生态建设股份有限公司。住所地：浙江省衢州市**江**路**幢**室，统一社会代码：9133080074200377X0。
法定代表人：张智伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏国富，男，****年**月**日出生，汉族，住青田县。
委托诉讼代理人：夏道恩，男，****年**月**日出生，汉族，系公司员工，住浙江省青田县。
审理经过
上诉人刘伟勇与上诉人中力禾生态建设股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人刘伟勇的上诉请求：一、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初2723号判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由中力禾生态建设股份有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定每车180元即无事实依据又无科学依据。既然数量以第三方证人为依据，那么价格第三方亦证实初步确定为每车（以拖拉机为运输载体）8方为基准单位，按每车180元标准，则每方约22.5元，依据“被告自认”报价180元每车确认，但车有大小，是三轮车、拖拉机、电动车还是自卸大型运输车？因此，运输数量才是价格取向的标准。上诉人每车均装载28方、29方以上，按一审认定，折合每方仅为6余元价款，纯属无稽之谈。十公里以上的运费每方不少于8元、装卸车费每方不少于5元、土地补偿费、政策处理费、土地换土复原费等不少于10余元，每方成本高达23余元，还要全额垫资财务成本，而第三方证实当时的基础价每方就15元，因价格太低在协调，后来定价多少不知道。俗话说亏本生意没人做，一审判决显然违背了公知常识。二、一审法院不认定机械租赁费，由上诉人倒赔机械租赁费用违背基础法律事实。上诉人是卖种植土，卖的是工程施工材料，就像钢材、水泥般的工程建筑材料，只要倒在指定位置，标的物视为交付，而不是工程施工，其纠纷的实质内容被张冠李戴。如需无偿提供机械设备，用得着现场经理每天签字确认，用得着按小时收费统计，作为结算依据吗？一审判决卖土款仅有13余万元，上诉人仅机械租赁费用已高达22余万元，更何况机械设备亦是上诉人向第三人租赁，公平、合理如何体现？卖材料要搭机械设备、人工施工？殊不知上诉人并未包工包料约定，这是那里的惯例？三、41.6元/立方米是被上诉人向业主的结算价，庭审证据已提供，庭审中双方均已认可。按惯例，建筑市场的惯例是结算价扣除10%税收、管理费后，其余即进货价，按一审判决，本案结算价41.6元，进货价仅有6.2元，显然不符合惯例。四、上诉人主张按每方25元来确定种植土的对价，事前均已口头答应，但履行完毕后，被上诉人翻脸不认账，甚至以车为计量单位显然在胡搅蛮缠，有违良知。民法遵循“有约定从约定、无约定从法定”的原则，既然双方争议过大，请求二审法院能调取2013年12月份工程材料政府指导价作为定价依据，显示客观、公平、公正。《中华人民共和国合同法》第六十一条第二款规定：依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。五、本案中，没有任何一方提出说双方的绿化土交易中包含着机械使用费，即使是被上诉人，在反诉中也只是称“以每车180元定价，该标段的挖掘机、装载机均由原告提供施工作业（判决书第3页）”，其陈述都是分开陈述的，很明显的绿化土的提供与之后的施工作业并没联系到一起；另工地管理人员陈培在白云派出所的调解笔录中被问及一车多少立方米时，陈述是“实量为准”，且谈过：“立方土为15元，还有装车费，田的政策处理费、运费”（可见，绿化土的定价应当是15元为基础，加上后面的费用，当时的定价25元是合乎常理的），陈培并未提到绿化土的价格中包含着施工费用。六、一审以“按照工程施工领域的行业惯例，由承揽施工方提供工具并以完成工程量计价是常态”为由，确定绿化土价格中包含着机械费用，这个参照的行业可能是包工包料的房产基建，却不知道绿化施工中，施工是施工，绿化土的买卖跟房产基建中比如砖和水泥等材料的买卖是一样的，提供水泥和砖的，不一定是施工人，在绿化施工中，如何却成了提供材料的必须就提供施工了？又如何认定材料价中包含了机械使用费？这种推及的方式，违背了事实，也缺乏依据。在本案中，上诉人提供了绿化种植土，也依被上诉人约定，提供了机械使用，但机械租赁费用是分开计算的，从双方的陈述和被上诉人的管理人员的陈述中均可看得出来。七、即便是一审所说的“合同无效”，但其提供的材料和服务不应被抹掉，上诉人所提供的绿化土和机械设备租赁是事实存在的，而且，上诉人也不只是为被上诉人一家提供过绿化土，绿化土的价格也是有据可查的。机械使用费也一样有多个参照。一审的认定对上诉人造成了很大的损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉请。
被上诉人辩称
上诉人中力禾生态建设股份有限公司辩称，一审就本诉部分认定事实清楚，适用法律准确，刘伟勇的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定每车180元于法有据，符合法律规定。2013年，答辩人因50省道莲都段公路改建工程中标，其绿化带需要绿化培土施工，与被答辩人曾经口头协商约定由刘伟勇承包部分路段的绿化培土施工，并且约定绿化培土所用土都必须去田间取土（耕种土），并以每立方15元定价，双方达成初步意向。后经过多方了解答辩人得知原先定价过高，于是又与刘伟勇协商最终约定全部绿化用土质量不变，必须田间取土（耕种土），并以每车180元价格定价，该标段的挖掘机、装载机均由刘伟勇提供施工作业，款项在验收合格后一次性付清。刘伟勇主张25元每立方没有提供任何证据证明，根据“谁主张，谁举证”的一般规则，刘伟勇不能提供证据证明，理应承担举证不能的后果。二、一审法院对机械租赁费不予认定，符合法律事实，也符合行业惯例。刘伟勇认为一审法院对机械租赁费不予认定，违背法律基础事实。实则不然。刘伟勇诉请机械租赁费，双方根本就没有约定过，且按照工程施工领域的行业惯例，由承揽施工方提供工具并完成工程量计价是常态。所以，一审法院对机械租赁费不予认定，是符合法律事实，也是符合行业惯例的。综上，一审法院就本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人中力禾生态建设股份有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初2723号民事判决第三项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失586165.1元。二、一、二审案件诉讼费用由刘伟勇承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。首先，一审判决认定“被告以原告提供的土存在质量问题为由，要求被告赔偿损失，但其未能提供证据证明双方对土的质量标准存有约定，现仅以不符合工程要求为由诉请赔偿，无法无据”，属于事实认定错误。虽然双方没有书面文件约定绿化土的质量，但既然上诉人承包了部分路段的绿化培土施工，显然土最起码的要求要能够种植，这也符合绿化培土施工领域的行业惯例，而刘伟勇拉的工业废土显然是不符合约定的。具体理由有：1、陈培在白云派出所的调解笔录中明确说明了取得土必须是田泥，说明双方当时是已经约定过土的要求的。2、监理单位浙江公路水运工程监理有限公司在现场视察后发现泥土中含有大量石块和垃圾，于是口头要求刘伟勇快速清理并提高土壤营养。市质监站会同指挥部、监理办对标段进行工地检查，因泥土不符合协议约定的条件，下达监理指令单要求对泥土进行改良并彻底清理土中石块。说明了刘伟勇所运的土是没有营养以及充满石块的商业废土，不是田泥土。其次，一审法院已经认定双方的合同系施工合同，刘伟勇在一审庭审的时候也已经承认。既然是绿化培土施工，那么刘伟勇理应该将所运的土倒入绿化带中，而不是直接倒在公路上。并且倒入后，应该由刘伟勇进行土面平整。上诉人也多次与刘伟勇沟通，要求其将土倒入绿化带，但刘伟勇没有理会。无奈，上诉人只能自己买了彩条布铺在路面上，并且自己雇佣了大量的工人，将土重新倒入绿化带，并且将不符合要求的土进行优化，使其符合要求。综上所述，刘伟勇没有提供符合要求的土，以及不按约定将土卸至约定的位置，已构成违约，造成上诉人的损失，理应赔偿。
上诉人刘伟勇辩称：中力禾生态建设股份有限公司请求赔偿的费用与答辩人无关，答辩人只要将材料运到指定地点就已履行完毕，施工与答辩人无关，答辩人也没有施工资质，应由施工单位相关人员检查把关才能进场施工。机械费是中力禾生态建设股份有限公司要求做的，做多少事算多少，每个阶段都有计时。
一审原告诉称
上诉人刘伟勇一审诉讼请求：一、中力禾生态建设股份有限公司支付绿化土施工款1161927.5元及利息（按照银行同期借款利率从第一次起诉之日即2015年4月30日起计算至货款还日止）；二、本案诉讼费用由中力禾生态建设股份有限公司承担。
上诉人中力禾生态建设股份有限公司一审反诉请求：一、刘伟勇赔偿用于购买泥碳土、有机肥、彩布条、草坪等费用，挖掘机和铲车的使用费及人工费等各项经济损失共计586165.1元；二、由刘伟勇承担全部诉讼费用。
一审法院查明
一审法院认定事实：中力禾生态建设股份有限公司承建50省道莲都段公路环境保护与景观工程。2013年12月，中力禾生态建设股份有限公司将上述工程中的丽水看守所后面至港口村的全部绿化培土施工交由刘伟勇施工，双方达成口头协议，后刘伟勇进行了施工。2014年12月8日，莲都区公安分局白云派出所调解案涉纠纷时，为中力禾生态建设股份有限公司公司的工地管理人员陈培制作了调解笔录一份，陈培被问及刘伟勇运土数量时陈述“763车，但有一部分土不合格，石头十分多还要扣除”；被问及一车多少立方米时陈述“实量为准”；被问及你们是否谈过每立方米定价时陈述“我们谈过立方土为15元，但必需要田泥、取土要在本工段地段取土。包括挖掘机装车费，还有田的政策处理费。运费按中型拖拉机8立方计算。运距为12公里算。土源土质量要按设计要求。”被问及确定763车的事实及价格时陈述“车数量基本确定但要扣除那部分对石头很多质量很差，对于价格我不能确定。”对车数量，庭审中刘伟勇陈述共700多车。案涉工程现已验收合格。
一审法院认为
一审法院认为，中力禾生态建设股份有限公司与刘伟勇达成的提供绿化培土施工口头协议，因原告缺乏相应的资质，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已验收合格，现刘伟勇诉请中力禾生态建设股份有限公司参照合同约定内容支付工程款，于法有据，予以支持。至于双方争议的计价方式问题，因为双方没有签订书面合同，对于计价方式这一合同内容刘伟勇亦不能举出其他证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的一般规则，刘伟勇需承担举证不能的后果，该院按照被告自认的180元每车予以认定。结合陈培所陈述的共763车，故刘伟勇应得工程款137340元，对刘伟勇该金额的诉请予以支持。中力禾生态建设股份有限公司在庭审中自认双方约定款项在验收合格后一次性付清，故中力禾生态建设股份有限公司应自验收合格的次日即2017年3月30日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息至款清之日止。刘伟勇诉请机械租赁费，未提供证据证明双方对此有约定，且在按照工程施工领域的行业惯例，由承揽施工方提供工具并以完成工程量计价是常态，故对刘伟勇该诉请不予支持。中力禾生态建设股份有限公司以刘伟勇提供的土存在质量问题为由，要求刘伟勇赔偿损失，但其未能提供证据证明双方对土的质量标准存有约定，现仅以土不符合工程要求为由诉请赔偿，于法无据。同时，中力禾生态建设股份有限公司所举证明损失的证据大多系单方制作，内容亦不足以证明其实际损失金额，故对中力禾生态建设股份有限公司的反诉请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中力禾生态建设股份有限公司于判决生效后十五日支付刘伟勇工程款137340元及利息（利息自2017年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回刘伟勇的其他诉讼请求；三、驳回中力禾生态建设股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15257元，由刘伟勇负担13457元，由中力禾生态建设股份有限公司负担1800元。反诉案件受理费4831元，由中力禾生态建设股份有限公司负担。财产保全申请费5000元，由刘伟勇负担。
二审中，上诉人刘伟勇提交证据工程量清单综合单价计算表，待证2013年12月工程量的绿化工程土方政府指导价格，总价为65元，其中种植土材料费35元，机械装卸费22.54元、管理费3.05元，利润3.97元。被上诉人质证认为，双方已经约定了单价，不应按政府规定的单价计价。本院认为，刘伟勇提交的单价计价表系单方委托咨询公司出具，且根据该计算表种植土材料费加自卸汽车装卸费为每立方65元，远超过刘伟勇一审起诉主张的每立方种植土25元，故本院对该证据不予采信。
本院认为
本案审理过程中，本院责令上诉人中力禾生态建设股份有限公司提交其与发包方就案涉工程进行决算的资料，上诉人中力禾生态建设股份有限公司提交了《50省道莲都段改建工程工程变更令》、《工程变更通知单》、《工程变更报告单》各一份。经本院组织质证，双方对证据的真实性均无异议，上诉人中力禾生态建设股份有限公司认为50省道莲都区公路改建工程城北连接线部分种植土回填总量为15793立方米，比原设计增加10256立方米，但这个数是公司向业主结算的数，而不是和刘伟勇结算的量。刘伟勇质证后认为，该份证据中仅讲到中分路回填，而刘伟勇的施工范围是城北路到港口村的路段，施工范围不仅有中分路，还有路面两边的绿化回填，故该组证据不能反映刘伟勇所做的工程量。本院认为，双方对该组证据的真实性均无异议，本院予以采信。该组证据可以证明城北连接线的种植土回填量在施工过程中发生了变更，由原来的5537立方米增加为15793立方米。
本院查明
对刘伟勇在一审中提供的证据5挖机、铲车、抬搬费收款收据，本院补充认证如下：双方均对陈培为工程管理人员的事实并无异议，本院对陈培签字确认的收款收据予以采信，可以证明刘伟勇为绿化工程提供的挖机、铲车等工程机械作业的工时；对于曾志、雷金亮签字的收款收据，因刘伟勇未提供证据证明曾志、雷金亮系有权签字的主体，本院不予认定。
经审理，本院确认一审法院认定的事实。此外，本院还认定以下事实：
二审中，中力禾生态建设股份有限公司明确城北路连接线的种植土回填量15793立方米系由刘伟勇施工。另，2014年8月23日，浙江公路水运工程监理有限公司发出一份50省道莲都段公路改建工程公路工程项目监理指令单，指出绿化工程存在中分带内的回填土土质较差，石块较多，表面欠平整密实的问题，并要求对全线中分带回填土表层30厘米进行营养土改良并彻底清除其中的石块，采用人工夯实滚筒整平等工艺确保表层土平整密实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘伟勇具体施工工程量及计价方式。二、刘伟勇提供的种植土是否符合质量要求，如不符合质量要求应如何处理。
关于争议焦点一，刘伟勇具体施工工程量及计价方式问题。首先是关于种植土回填的工程量及工程价款。一审认为刘伟勇未提交证据证明双方约定的工程量及工程计价方式，应承担举证不能的后果，但由于中力禾生态建设股份有限公司自认刘伟勇运送763车种植土且单价以180元/车计算，故认定刘伟勇工程价款为137340元（763*180）。对此中力禾生态建设股份有限公司无异议，但刘伟勇认为车有大小，不能认为29立方车的种植土与8立方车的种植土价格均为180元。本院结合陈培陈述“运费按中型拖拉机8立方计算”以及中力禾生态建设股份有限公司自认运费按180元/车计算、刘伟勇种植土回填的数量为15793立方米的事实，认定该部分工程价款为355342.5元[157938*（180/8）]。其次，关于机械工时费及抬搬费用。刘伟勇认为，种植土运输的费用仅包括运输种植土的机械费用，不包括种植土运到后在现场平整的费用。中力禾生态建设股份有限公司承认在收款收据上签字的陈培、曾志、雷金亮系工地工人，但认为该费用已经包含在180元/每车的总费用中，在收款收据上签字的目的系方便刘伟勇向挖机、铲车出租方结算租赁费用，并非为了其与刘伟勇之间结算费用。本院认为，如果在现场平整的机械费用已经包括在运输费用中，则无需记录机械费用的工时费及抬搬费等，且中力禾生态建设股份有限公司的提出的质证意见不符合常理。本院综合考虑绿化工程施工的实际情况及行业惯例，对刘伟勇主张的该部分费用酌情确定为90580元。
关于争议焦点二，刘伟勇提供的种植土是否符合质量要求，如不符合质量要求应如何处理。中力禾生态建设股份有限公司提交的监理指令单及现场照片可以证明刘伟勇提供的种植土不符合质量要求，且被要求整改。刘伟勇认为该监理指令单不能证明其施工路段的种植土不符合合同约定，本院认为，双方虽无证据证明合同约定的种植土具体应符合何种质量要求，但双方均清楚种植土系用于绿化种植，且监理指令单明确全路段的中分带内的回填土均存在土质较差，石块较多的问题，故可以认定刘伟勇提供的种植土存在土质差、石块多的问题，刘伟勇应当对该问题造成的对中力禾生态建设股份有限公司损失承担责任。由于中力禾生态建设股份有限公司反诉请求中要求赔偿的损失不能区分是否均为整改刘伟勇施工质量不符合要求导致的损失，且证据大多为单方制作，故本院综合刘伟勇施工路段占全路段的比例、中力禾生态建设股份有限公司主张损失的性质及与刘伟勇施工质量不符合要求的关联程度等因素，酌情确定该部分损失为80000元。
综上所述，上诉人刘伟勇、中力禾生态建设股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初2723号民事判决。
二、上诉人中力禾生态建设股份有限公司应支付上诉人刘伟勇工程款445922.5元及利息，上诉人刘伟勇应赔偿上诉人中力禾生态建设股份有限公司经济损失80000元，上述两笔款项相互抵销后，上诉人中力禾生态建设股份有限公司应于本判决生效后十五提内支付上诉人刘伟勇工程款365922.5元及利息（利息自2017年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清为止）。
三、驳回上诉人刘伟勇的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人中力禾生态建设股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24919元，由上诉人刘伟勇负担10722元，由上诉人中力禾生态建设股份有限公司负担14197元；二审案件受理费23684元，由上诉人刘伟勇负担11119元，由上诉人中力禾生态建设股份有限公司负担12565元。
本判决为终审判决。
