当事人信息
上诉人（原审原告）：山东省鲁北煤炭配送基地有限公司，住所地山东省德州市齐河县潘店镇政府驻地。
法定代表人：庄树伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：马云涛，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：陈西阳，山东博睿律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：包头市聚鑫煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区沙尔沁镇公积板村。
法定代表人：金宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘党军，内蒙古蒙信律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：张渊，内蒙古蒙信律师事务所 律师。
被上诉人（原审第三人）：包头兴利煤炭运销有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区麻池镇政府1公里处北。
法定代表人：任重谋，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区保合少乡脑包村双鼎煤炭市场**。
法定代表人：李慧清，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晓庆，内蒙古诚誉律师事务所 律师。
审理经过
上诉人山东省鲁北煤炭配送基地有限公司（以下简称鲁北公司）与被上诉人包头市聚鑫煤炭有限责任公司（以下简称聚鑫公司）、包头兴利煤炭运销有限公司（以下简称兴利公司）、呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司（以下简称铭泰公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院作出的（2016）内7102民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人鲁北公司的委托诉讼代理人马云涛、陈西阳，被上诉人聚鑫公司的委托诉讼代理人刘党军、张渊，被上诉人铭泰公司的委托诉讼代理人刘晓庆到庭参加诉讼，被上诉人兴利公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
鲁北公司上诉请求：1.依法撤销呼和浩特铁路运输法院（2016）内7102民初136号民事判决，依法改判由被上诉人聚鑫公司返还预付款1949571.58元及利息；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法。一、一审法院认定铭泰公司是上诉人与被上诉人聚鑫公司于2011年10月26日签订《煤炭买卖合同》的实际履行人缺少证据。上诉人与被上诉人聚鑫公司于2011年10月26日签订《煤炭买卖合同》，上诉人依据该合同向被上诉人聚鑫公司预付煤炭货款5000000元，被上诉人聚鑫公司依据合同给上诉人发货并开具买卖煤炭的增值税专用发票等实际履行了合同义务，且已经双方举证确认。但从被上诉人铭泰公司和被上诉人聚鑫公司的当庭陈述及相关证据证实，被上诉人聚鑫公司和被上诉人铭泰公司之间存在独立的买卖合同关系。虽然被上诉人聚鑫公司提交了2011年10月26日的《委托书》和2011年11月18日《委托书》两份委托书，但均是复印件，上诉人从未给被上诉人聚鑫公司出具过此《委托书》。上诉人与被上诉人铭泰公司没有任何关系，没有任何证据证明上诉人与被上诉人铭泰公司有关系，一审法院认定铭泰公司是上诉人与被上诉人聚鑫公司于2011年10月26日签订《煤炭买卖合同》的实际履行人缺少证据。二、一审法院认定上诉人与被上诉人聚鑫公司于2012年7月26日签订《煤炭买卖合同》的实际履行人是被上诉人兴利公司是错误的，是没有事实和法律依据的。2012年7月26日上诉人与被上诉人聚鑫公司签订了《煤炭买卖合同》，上诉人依据该合同给被上诉人聚鑫公司预付煤款11000000元，被上诉人聚鑫公司依据该合同向上诉人履约发货、结算，并开具金额6815749.62元的增值税专用发票。显然上诉人与被上诉人聚鑫公司是买卖合同关系。至于被上诉人聚鑫公司与被上诉人兴利公司之间支付货款、开具增值税发票的行为，显然他们之间是买卖合同关系。一审法院以上诉人出具的《委托付款函》认定兴利公司是上诉人与被上诉人聚鑫公司签订合同的实际履行人是错误的。因为该函是聚鑫公司为规避其向兴利公司付款后其不交货的风险，要求上诉人在收到货后对质量、数量检验合格后书面确认告知付款，然后聚鑫公司再向兴利公司付款，性质无疑是收货确认函。一审法院无疑把两个独立的合同混到了一起，违反了合同的相对性法理。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人聚鑫公司于2012年7月26日签订《煤炭买卖合同》的实际履行人是被上诉人兴利公司是错误的，是没有事实和法律依据的，属于事实认定错误。三、一审法院认定由合同的实际履行人承担合同责任是违法的。如果一审法院认定兴利公司和铭泰公司是上诉人和聚鑫公司之间所签订合同的实际履行人，那么责任依法应由聚鑫公司承担。根据《合同法》第六十四条，对于聚鑫公司和兴利公司所签的合同，兴利公司没有向上诉人依约履行债务，兴利公司应向聚鑫公司承担责任。四、一审法院程序违法。本案是发回重审按一审程序审理的案件，而一审法院在原、被告没有申请追加和法院没有依职权追加第三人的情况下，一审法院就直接通知铭泰公司、兴利公司两个公司作为第三人开庭，因此，一审法院程序违法。另外，庭审笔录应当客观、真实、及时、准确的反应庭审的全部活动。而一审法院在五个多小时的庭审结束后，告知诉讼人参加人当庭没有记录庭审笔录，事后也并未像审判人员承诺的那样将庭审录音寄给上诉人，致使一审法院没有各方签字认可的庭审笔录。一审判决书中也未能准确真实地反应出上诉人的质证意见和辩论意见。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被告辩称
聚鑫公司辩称，一、上诉人与兴利公司、铭泰公司属于事实买卖关系，聚鑫公司仅为该煤炭买卖提供铁路运输保障。上诉人与兴利公司、铭泰公司达成买卖煤炭的意向以后，联系聚鑫公司为之煤炭买卖提供铁路运输保障。聚鑫公司虽然与上诉人签订《煤炭买卖合同》，但是合同的实际履行单位是铭泰公司、兴利公司。首先，煤炭不由聚鑫公司出售。实质上，铭泰公司、兴利公司负责煤炭的发运及数量、质量等煤炭供应义务并收取货款，上诉人负责交付煤炭货款义务并收取煤炭，上诉人与铭泰公司、兴利公司已经建立事实上的买卖关系。其次，煤炭价钱不与聚鑫公司进行商定。聚鑫公司仅为上诉人与兴利公司、铭泰公司之间事实买卖关系的履行提供运输保障，并接受上诉人的委托代其向兴利公司、铭泰公司支付货款。同时，在加收应得的利润以及代付代收铁路运输费用后，保障兴利公司、铭泰公司供给的煤炭到达上诉人指定的收货地点。二、上诉人向聚鑫公司支付的16000000元预付款已经全部代理支付完毕。上诉人先后向聚鑫公司交付16000000元预付款，聚鑫公司随后履行了下列支付行为：1.上诉人于2011年10月26日、11月18日向聚鑫公司出具2份《委托书》，委托聚鑫公司向铭泰公司支付3000000元、1800000元，共计4800000元货款，并告知铭泰公司为双方订立合同的履行单位，由铭泰公司负责煤炭发运。然而，铭泰公司仅支付价值4218698.88元煤炭，其应当向上诉人退还多收的581301.12元货款，而非由聚鑫公司承担返还余款的义务。2.上诉人于2012年8月14日、8月17日、9月17日向聚鑫公司出具《付款委托函》，委托聚鑫公司向兴利公司支付2016000元、1000000元、1100000元，共计4116000元，货款用于煤炭采购且采购的煤炭质量与数量与聚鑫公司无关。然而，兴利公司仅支付价值518129.84元、2290526.4元共计2808656.24元煤炭，其应当向上诉人退还多收的1307343.76元货款，而非由聚鑫公司承担返还余额的义务。综上所述，聚鑫公司将兴利公司、铭泰公司提供的煤炭加收应得利润并代收代缴铁路运费后，向上诉人共计提供价值11050428.42元煤炭运输保障。聚鑫公司又于2013年11月11日向上诉人退还3000000元预付款。至此，上诉人向聚鑫公司支付的16000000元预付款已经全部代理支付完毕，相应的欠付责任应由铭泰公司、兴利公司承担。即使欠款存在，上诉人相应的债权也已超过诉讼时效，聚鑫公司没有返还余额的义务。
铭泰公司辩称，上诉人与聚鑫公司于2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》实际履行方为上诉人与铭泰公司，铭泰公司在一审中已详细陈述，且有三方转款凭证、开具的发票证实。上诉人在上诉状中提到债的相对性原理不适用于本案。债应发生于实际交易双方。2011年10月26日签订的合同项下的债应当独立于2012年7月26日签订的合同的项下债权。上诉人于2013年主张的债权不包括在2011年11月26日签订的合同项下该笔欠款4200000多元，仅主张2012年7月26日签订的合同的项下债权。这样算下来，至上诉人起诉的时间2015年11月4日已经明显过了诉讼时效，聚鑫公司、铭泰公司都无需承担返还义务。故此，上诉人的该上诉理由不能成立。
兴利公司未作答辩。
鲁北公司一审法院起诉请求：1.聚鑫公司向鲁北公司返还预付煤款1949571.58元及利息。2.由聚鑫公司承担本案诉讼费用、保全费等。
一审法院认定事实：2011年10月26日，鲁北公司、聚鑫公司签订《煤炭买卖合同》。双方约定，聚鑫公司向鲁北公司出售原煤，双方按全额增值税发票进行结算。同年10月27日、11月18日，鲁北公司分别向聚鑫公司支付了3000000元、2000000元，合计5000000元的煤炭预付款。2011年10月26日、11月18日鲁北公司向聚鑫公司出具两份《委托书》。《委托书》载明“兹委托呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司为山东鲁北煤炭配送有限公司与包头市聚鑫煤炭有限责任公司订立合同之履行单位。由呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司全面负责具体发运工作。并由贵单位代付呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司购煤款。本委托有效期限为：2011年10月26日至2011年10月31日。”聚鑫公司依该委托书指示先后向铭泰公司支付4800000元。铭泰公司收到煤炭预付款后给聚鑫公司开具了4218698.88元的增值税发票。聚鑫公司向鲁北公司开具了4234678.80元的增值税发票进行结算。2012年7月26日鲁北公司、聚鑫公司签订《煤炭买卖合同》。双方约定聚鑫公司向鲁北公司提供混煤，鲁北公司按计划安排预付全款费用，先付款后发货，双方按全额增值税一票进行结算。同年7月30日、8月10日、8月17日，鲁北公司分别向聚鑫公司支付了5000000元、1000000元、5000000元，合计11000000元的煤炭预付款。2012年8月14日、8月17日、9月17日三次向聚鑫公司开具了《委托付款函》。该函载明内容“现委托贵公司将煤款付给包头兴利煤炭运销有限公司，用于煤炭采购，其采购质量和数量与包头市聚鑫煤炭有限责任公司无关”。聚鑫公司依该委托付款函指示先后向兴利公司支付4116000元。兴利公司收到煤炭预付款后给聚鑫公司开具了2808656.24元的增值税发票。聚鑫公司向鲁北公司开具了6815749.62元的增值税发票进行结算。2013年10月18日鲁北公司向聚鑫公司发出退款申请，要求聚鑫公司返还2012年7月份签订《煤炭买卖合同》剩余的部分煤款，退款金额为3000000元。2013年11月12日聚鑫公司向鲁北公司退还了3000000元的煤炭预付款。
另查明，鲁北公司、聚鑫公司双方对2011年10月26日、2012年7月26日两次签订的《煤炭买卖合同》条款中没有约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，也没有约定支付因违约产生损失赔偿额或者损失赔偿额的计算方法。再查明，2016年8月19日，聚鑫公司的法定代表人由池利军变更为金宇。
一审法院认为，鲁北公司、聚鑫公司签订的《煤炭买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同内容全面履行合同义务。鲁北公司按照合同约定预付购煤款共计16000000元，聚鑫公司依增值税票进行结算，共计开具11050428.42元，后退还3000000元，尚有1949571.58元未退还。
争议焦点：一、兴利公司是否应当向鲁北公司退还剩余煤炭款。经庭审查明的事实，鲁北公司在2012年8月14日、8月17日、9月17日三次向聚鑫公司发出《委托付款函》，鲁北公司、聚鑫公司对该函的真实性均认可。聚鑫公司依鲁北公司来函指示付给兴利公司三次共计4116000元。根据委托付款函内容：“现委托贵公司将煤款付给包头兴利煤炭运销有限公司，用于煤炭采购，其采购质量和数量与包头市聚鑫煤炭有限责任公司无关。”该委托付款函将4116000元煤炭预付款的收款人由聚鑫公司变更为兴利公司，即鲁北公司作为买受人将预付购煤款支付给出卖人兴利公司，兴利公司成为合同实际履行义务人。兴利公司共计开具增值税发票2808656.24元后未再交付煤炭，应当退还鲁北公司预付煤炭款1307343.76元。聚鑫公司提出兴利公司作为实际履行人，应当由兴利公司退还鲁北公司剩余煤款的答辩意见，该院予以采纳。故兴利公司应当返还鲁北公司预付煤款1307343.76元并承担相应的利息。
二、铭泰公司是否应当向鲁北公司退还剩余煤炭款。通过庭审查明的事实，鲁北公司、聚鑫公司于2011年10月26日签订《煤炭买卖合同》。当日，鲁北公司向聚鑫公司发出《委托书》，明确铭泰公司作为鲁北公司与聚鑫公司签订买卖合同的履行单位，并指示聚鑫公司将收取的煤炭预付款代付给铭泰公司。鲁北公司给聚鑫公司支付煤炭预付款的时间是2011年10月27日和11月18日。这充分证明，签订本合同的一方主体虽然是聚鑫公司，但实际履行交付煤炭义务的是铭泰公司。聚鑫公司在收到鲁北公司预付款后按照《委托书》指示内容转交给铭泰公司，铭泰公司在庭审中认可收到该款的事实。鲁北公司作为买受人履行了交付货款的义务，铭泰公司收到货款后组织具体发运工作，完成了出卖人的交付货物义务。铭泰公司向聚鑫公司开具了4218698.88元的增值税发票，聚鑫公司在增加煤炭单价的基础上给鲁北公司开具的增值税发票金额是4234678.80元，能够证实聚鑫公司答辩陈述的加价部分是运费的事实。聚鑫公司提出铭泰公司作为实际履行人，应当由铭泰公司退还鲁北公司剩余煤款的答辩意见，该院予以采纳。铭泰公司述称涉案款已过诉讼时效的意见。经庭审查明，鲁北公司、聚鑫公司在2013年10月18日就双方签订合同项下部分欠款进行对账，对没有争议的3000000元进行结算。2013年10月18日鲁北公司对同一债权中的部分债权主张权利，同年11月12日聚鑫公司退还鲁北公司
3000000元。2015年11月4日鲁北公司再次就同一债权的剩余部分提起诉讼，证实鲁北公司在2013年10月18日主张部分债权时没有明确放弃对剩余债权主张权利。故诉讼时效中断的效力及于剩余债权即涉案煤炭预付款1949571.58中的581301.12元。铭泰公司提出已过诉讼时效的意见，该院不予采纳。铭泰公司提出该581301.12元是由于鲁北公司逾期收货造成的损失，应当由鲁北公司自行承担的意见。该院认为，在庭审中铭泰公司未提供证据证明581301.12元系鲁北公司逾期收货造成的损失，应当承担举证不利的法律后果。故该述称意见，该院不予采纳。故铭泰公司应当返还鲁北公司预付煤款581301.12元（4800000元-4218698.88元）并承担相应的利息。
鲁北公司、聚鑫公司对本案涉案煤炭预付款1949571.58元没有争议。在兴利公司、铭泰公司承担返还1307343.76元和581301.12元义务后仍欠鲁北公司60926.70元，剩余部分应当由聚鑫公司返还并承担相应的利息。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定，判决如下：一、被告包头市聚鑫煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告山东省鲁北煤炭配送基地有限公司返还煤炭预付款60926.70元及利息（从2013年11月13日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。二、第三人包头兴利煤炭运销有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山东省鲁北煤炭配送基地有限公司返还煤炭预付款1307343.76元及利息（从2013年11月13日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。三、第三人呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告山东省鲁北煤炭配送基地有限公司返还煤炭预付款581301.12元及利息（从2013年11月13日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。案件受理费22346元，由被告包头市聚鑫煤炭有限责任公司承担698元，第三人包头兴利煤炭运销有限公司承担14985，第三人呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司承担6662元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的
本院查明
事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为
本院认为，本案争议焦点为：一、鲁北公司与聚鑫公司于2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》的效力问题；二、鲁北公司与聚鑫公司分别于2011年10月26日、2012年7月26日签订的两份《煤炭买卖合同》的实际履行人问题；三、鲁北公司主张的1949571.58元应当由谁承担返还义务。
一、关于鲁北公司与聚鑫公司于2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》的效力问题。本院认为，虽然聚鑫公司对鲁北公司向法庭提交的2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》的真实性不予认可，鲁北公司对聚鑫公司提交的2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》以无原件为由不予质证。但通过鲁北公司的上诉状及聚鑫公司的答辩状中可以看出，双方对2011年10月26日签订过《煤炭买卖合同》这一事实均是认可的。经本院核对，双方提交的《煤炭买卖合同》内容一致，系鲁北公司和聚鑫公司双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。
二、关于鲁北公司与聚鑫公司分别于2011年10月26日、2012年7月26日签订的两份《煤炭买卖合同》的实际履行人问题。根据庭审查明的事实，鲁北公司在2012年8月14日、8月17日、9月17日三次向聚鑫公司发出《委托付款函》，鲁北公司、聚鑫公司对该函的真实性均认可，虽然鲁北公司主张该《委托付款函》系应聚鑫公司要求出具的收货确认函。但根据这三份《委托付款函》内容：“现委托贵公司将煤款付给包头兴利煤炭运销有限公司，用于煤炭采购，其采购质量和数量与包头市聚鑫煤炭有限责任公司无关。”可以看出该函件并非收货确认函，而是将煤炭预付款的收款人由聚鑫公司变更为兴利公司，兴利公司也履行了部分发煤义务，即鲁北公司作为买受人将预付购煤款通过指示聚鑫公司而支付给出卖人兴利公司，兴利公司成为合同实际履行人。这一事实在一审期间也得到兴利公司的当庭认可。故本院认为鲁北公司与聚鑫公司于2012年7月26日签订的《煤炭买卖合同》的实际履行人为兴利公司。对于聚鑫公司所举的2011年10月27日和11月18日两份《委托书》，载明铭泰公司为鲁北公司与聚鑫公司“订立合同之履行单位”，同时要求聚鑫公司“代付呼和浩特市铭泰煤炭有限责任公司购煤款”。虽然鲁北公司以该两份《委托函》系复印件不予质证。但通过聚鑫公司转付款和铭泰公司汇兑来账凭证等证据及铭泰公司在一、二审期间当庭陈述，可以确认铭泰公司为2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》的实际履行人。
三、关于鲁北公司主张的1949571.58元应当由谁承担返还义务问题。鲁北公司和聚鑫公司签订的两份《煤炭买卖合同》的实际履行人为兴利公司和铭泰公司。聚鑫公司是依据鲁北公司的指示将购煤款支付到兴利公司和铭泰公司的，聚鑫公司的付款行为和兴利公司、铭泰公司发煤及开具相关票据行为不是一个独立的新的合同关系。故鲁北公司主张的存在两个合同关系，应依据合同相对性原则进行处理的上诉意见，本院不予支持。
关于聚鑫公司和铭泰公司认为诉讼时效已过的意见，本院认为，首先，关于鲁北公司、聚鑫公司于2011年10月26日签订的《煤炭买卖合同》未对多付购煤预付款的返还时间作出约定，所以鲁北公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。其次，关于鲁北公司、聚鑫公司于2012年7月26日签订的《煤炭买卖合同》中，虽然对多付购煤预付款的返还时间作出了约定，但鲁北公司在2013年10月18日就签订合同项下部分欠款同聚鑫公司进行对账，聚鑫公司于同年11月12日对没有争议的3000000元退还鲁北公司，该行为导致诉讼时效发生中断的效力。故此，本院对聚鑫公司、铭泰公司主张的鲁北公司的诉讼请求超过诉讼时效的答辩意见不予支持。综上所述，兴利公司应返还煤炭预付款1307343.76元及相应的利息；铭泰公司应返还煤炭预付款581301.12元及相应的利息；除此之外剩余部分煤炭预付款60926.70元由聚鑫公司返还并承担相应的利息。
关于鲁北公司主张一审法院在既无当事人申请、又未依职权追加的情况下，即通知兴利公司和铭泰公司以第三人的身份参加庭审，同时一审庭审笔录当庭未记录、鲁北公司亦未在该笔录上签字，不能作为定案的依据，因此一审程序违法的上诉意见。本院认为，关于兴利公司和铭泰公司作为第三人参加庭审的问题，该案系发回重审的案件，一审法院按照原审期间列明的诉讼参加人通知原审第三人兴利公司和铭泰公司作为一审第三人参加庭审活动并无不当。关于一审法院庭审笔录是否程序违法的问题。经查，一审法院第一次法庭笔录虽然没有当庭让各方当事人核对，但庭后一审法院依法通知各方当事人阅签笔录，聚鑫公司、兴利公司、铭泰公司均签字确认，但鲁北公司未签字确认。现该笔录上有审判人员和书记员的备注：“原告代理人陈西阳阅读并修改笔录后未在修改后的笔录中签字，特此说明”。从该备注中可以看出鲁北公司的委托诉讼代理人在庭后对该笔录进行了阅读并对其中的差错和遗漏进行了修改、补充，但其未签字。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。故此，鲁北公司认为一审程序违法的上诉意见，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人鲁北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22346元，由上诉人山东省鲁北煤炭配送基地有限公司负担。
本判决为终审判决。
