当事人信息
上诉人（原审被告）：宜昌恩睿建筑安装有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区小溪塔街办平云一路38号。统一社会信用代码91420506MA49ADEW3B。
法定代表人：黄飞宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：柳占良，湖北龙禧律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：谢运国，男，****年**月**日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原审被告：湖北城乡建设集团有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道13号水悦城32楼。统一社会信用代码91420500726144396L。
法定代表人：张世元，该公司经理。
原审被告：李维军，男，****年**月**日出生，汉族，住湖北省神农架林区。
审理经过
上诉人宜昌恩睿建筑安装有限公司（以下简称恩睿建筑公司）因与被上诉人谢运国、原审被告湖北城乡建设集团有限公司（以下简称城乡建设公司）、李维军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
恩睿建筑公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：
一、一审判决遗漏部分重要事实。根据一审庭审及各方提交的证据等材料可证实，一审判决文书中遗漏了部分与本案责任主体认定、责任比例划分等焦点问题具有重大关联性的事实，具体如下：1.谢运国的实际雇主应为李维军，且李维军负责其雇佣人员的安全管理。虽然谢运国提交了由恩睿建筑公司代为支付工资的凭证，但该工资的支付是因李维军拖欠工资，无力支付而请求恩睿建筑公司代为支付，支付的相关款项也已从李维军的工程款中予以扣减。另外，根据恩睿建筑公司与李维军签订的《建筑工程劳务合同书》第六条第四款之规定，工人施工过程中的安全管理义务均由李维军承担，且因其雇请人员未戴安全帽及其他自身原因造成伤、残的相应费用也由李维军自行承担。故恩睿建筑公司不应为本案侵权责任的赔偿主体。2.原审判决遗漏了谢运国施工过程中严重违规施工安全管理、未尽合理谨慎注意义务的事实。根据原审查明的事实，谢运国受伤施工的地点为建筑工地二楼外围，按照高空作业及工地施工的相关安全管理规定，谢运国施工时必须佩戴安全帽及安全绳或安全带，并在吊车等高空操作设备施工时保持谨慎注意或远离。但是谢运国在施工过程中，不仅没有按照相关规定佩戴安全帽、安全绳等防护装备，在吊车施工时也没有尽到合理的谨慎注意义务，其自身对事故的发生具有重大过错，应当自行承担部分责任。3.原审判决遗漏了谢运国受伤住院时的不可抗力情形，即疫情防控时期，谢运国于宜昌市第五人民医院的合理住院时间应扣减疫情防控时间。根据谢运国提交的宜昌市第五人民医院出院记录可知，谢运国住院时间为2020年1月12日至2020年3月21日，其手术时间为2020年1月21日。根据宜昌市新冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部2020年1月24日发布的《关于全市高速公路、普通公路和铁路实行交通管制的通告》和2020年3月13日发布的《关于人员安全有序流动的通告》可知，宜昌市在2020年1月24日至2020年3月13日之间属于疫情封闭管理时期，这也是谢运国住院时间与实际伤情治疗时间不相符的根本原因。同时，可参考谢运国于2020年5月9日巫山县人民医院的出院记录记载的二次手术住院时间为18天，可综合认定谢运国于受伤后第一次住院治疗的时间为18天为宜。
二、原审判决适用法律错误，混淆了合同纠纷与侵权纠纷的法侓适用。谢运国是受李维军雇请参与案涉工程施工，工资亦是由其发放。毫无疑问，接受谢运国提供劳务的一方就是李维军，与恩睿建筑公司之间无任何关系。另外，侵权责任法的相关条文中，也没有就工程承包方违法转包的行为应承担侵权责任的相关规定。一审法院将调整合同纠纷案件的法律规定，适用于侵权案件的处理中，属于明显的法律适用错误。
三、一审判决认定的部分赔偿项目及标准错误，应予撤销。1.误工费计算标准不当。一审中，谢运国并未提供相应证据证实其长期从事建筑行业及其工资收入情况，一审判决按照建筑业在岗职工人均工资计算其误工费，明显证据不足。2.护理费计算天数过长。第一，出院医嘱并无记载需要护理。第二，新冠疫情防控作为不可抗力，应当从谢运国的住院时间中予以扣减。第三，鉴定意见中评定后续治疗需护理期20天，无其他证据予以证实，且未实际发生，评定结论缺乏科学性，不应采纳。3.营养期认定时间过长。同护理期一样，在缺乏医疗机构出具的相关证据予以佐证的情况下，司法鉴定人员以个人主观认识评定后期治疗所需营养期20日，不具科学性、合理性，应当予以扣减。4.住院伙食补助天数计算过长。
被上诉人辩称
谢运国辩称，谢运国在施工过程中注意了安全，一审判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
城乡建设公司、李维军未提交书面答辩意见。
一审原告诉称
谢运国向一审法院起诉请求：判令恩睿建筑公司、城乡建设公司、李维军共同赔偿医疗费等各项损失共计164967元。
一审法院查明
一审法院认定事实：1．2019年11月，城乡建设该公司承接了枝江市安福寺廖家林安置房小区（一期）项目工程（以下简称“案涉工程”）后，将案涉工程的部分劳务分包给恩睿建筑公司。随后，恩睿建筑公司将该项目（13#-15#）所有土建工程的劳务工作转包给李维军，双方并于2019年11月10日签订《建筑工程劳务合同书》。
2．2019年11月上旬，李维军招募谢运国到项目工地从事瓦工，约定工资标准300元/天。2020年1月12日上午10时许，谢运国在14#楼施工时，因吊机操作不当导致谢运国从二楼摔跌到地面，造成谢运国右桡骨远端粉碎性骨折、右足第5跖骨粉碎性骨折、头面部及臀部挫伤。
3.谢运国受伤后当即被送到宜昌市第五人民医院手术并住院治疗69天，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、右足第5跖骨粉碎性骨折、头面部及臀部挫伤，同年3月21日出院。2020年4月21日，谢运国到巫山县人民医院继续住院治疗18天，于5月9日出院。
4.2020年5月12日，宜昌仁和司法鉴定所针对谢运国的伤情，出具司法鉴定意见：“谢运国伤残等级为十级，后续治疗费15000元，误工期150日，护理时间80日，营养时间110日（含后续治疗费的误工期30日、护理时间20日、营养时间20日）。
一审法院同时认定：谢运国住院期间医疗费28263元由李维军从恩睿建筑公司预支垫付了10000元，谢运国实际支出的医疗费为18263元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方当事人争议焦点为：一是如何认定当事人之间的法律关系？城乡建设公司是否需要承担责任？二是谢运国各项损失明细如何确认。并分别评述如下：
一、各方当事人之间的法律关系
城乡建设公司将该工程项目的劳务发包给恩睿建筑公司，双方具备相应的资质，合同约定发生安全事故由恩睿建筑公司承担责任，该合同真实有效，故城乡建设公司无需承担赔偿责任。恩睿建筑公司将其承揽的土建劳务转包给李维军，李维军为履行所承接的劳务工作，雇佣了谢运国，并按照出勤天数计发劳动报酬，故谢运国为提供劳务方。恩睿建筑公司将劳务转包给不具备资质的自然人，违反了建筑工程行业的禁止性规定，该劳务转包合同应属于无效合同，谢运国在本案中没有明显的过错行为，故恩睿建筑公司和李维军应共同承担赔偿责任。
二、关于谢运国各项损失明细如何确认问题
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十六条规定，对谢运国主张损失项目及金额确认如下：
1.谢运国主张的医疗费28263元，有医疗机构出具的发票，恩睿建筑公司和李维军已经垫付了10000元，故一审法院计算损失总额时予以扣减10000元。
2.谢运国主张伤残赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%），谢运国因在本次事故中右桡骨远端粉碎性骨折、右足第5跖骨粉碎性骨折、头面部及臀部挫伤，其伤残程度评定为十级，其要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，对方对此不持异议，一审法院予以确认和支持。
3.谢运国主张的误工费23620元【150天×（57477÷365天）】。虽然司法鉴定报告评定的误工期为150天，但一审法院根据《人身损害赔偿司法解释》“误工期限应计算至定残日前一天”之规定，对谢运国误工期认定为120日；至于误工费标准，谢运国主张按2020年度湖北省建筑业在岗职工人均工资标准57477元/年作为计算标准，对方对此不持异议，一审法院予以确认。故谢运国的误工费认定18896元【120天×（57477÷365天）】。
4.谢运国主张护理费9352元【80天×（42677元÷365天）】。谢运国主张按2020年度湖北省居民服务业在岗职工人均工资标准42677元/年作为计算标准，有相关的诊断证明以及司法鉴定意见佐证，对方对此不持异议，一审法院予以采信并确认。
5.谢运国主张营养费3300元（110天×30元/天），对方对此不持异议，故营养费认定3300元。
6.谢运国主张住院伙食补助费4350元（87天×50元/天）,谢运国实际住院天数为87天，参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准计算，对方对此不持异议，故该住院伙食补助费确定为4350元。
7.谢运国主张精神损害赔偿费3000元，一审法院根据谢运国伤残等级和法医鉴定意见、当地经济发展水平及当事人的负担能力等，确定为2000元。
8.谢运国主张司法鉴定费2280元，符合法律及相关司法解释规定，且有法医鉴定意见及票据在卷，一审法院予以认定。
9.谢运国主张的后续医疗费15000元，有司法鉴定机构的法医鉴定意见，且该费用日后必将发生，故一审法院予以认定。
10.谢运国主张的交通费600元，一审法院酌情认定为500元。
综上，一审法院认定谢运国因此次事故而导致的各项经济损失为：医疗费28263元、伤残赔偿金75202元、误工费18896元、护理费9352元、营养费3300元、住院伙食补助费4350元、精神损害赔偿费2000元、司法鉴定费2280元、后续医疗费15000元、交通费500元，以上共计159143元，扣除恩睿建筑公司、李维军已支付的10000元医疗费后，恩睿建筑公司、李维军还应连带赔偿149143元。城乡建设该公司经一审法院合法传唤，没有正当理由未到庭应诉，视为其放弃质证的权利，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、恩睿建筑公司、李维军于判决生效之日起三十日内连带赔偿谢运国医疗费等各项损失149143元。二、驳回谢运国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行。一审案件受理费641元，由恩睿建筑公司、李维军负担。
二审中，恩睿建筑公司提交了宜昌市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部的通报两份，拟证明应当扣减疫情封闭期间的住院天数及相关费用。经质证，谢运国认可其真实。对其关联性，本院在后文予以评述。
本院查明
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以认定。
本院认为
本院认为，一、关于恩睿建筑公司是否应当承担责任的问题。
根据查明的事实，恩睿建筑公司将其分包自城乡建设公司的案涉劳务工程违法转包给自然人李维军，李维军雇请谢运国做工，谢运国在工作过程中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，恩睿建筑公司应当对谢运国的损害承担赔偿责任。思睿公司关于其不是侵权责任人，不应承担侵权责任的上诉理由与法相悖，本院不予支持。
二、关于谢运国是否应当承担部分责任的问题。谢运国在一审申请了两位一同做工的工友出庭作证，其受伤是因为吊机操作不当致其受伤，对该证言恩睿建筑公司并未提交证据反驳，且恩睿建筑公司对谢运国“没有按照相关规定佩戴安全帽、安全绳等防护装备”的上诉理由也未举证证明，故本院对恩睿建筑公司的该项上诉请求不予支持。
三、关于具体费用的计算问题。1.谢运国受伤住院后，恰逢新冠病毒疫情爆发，但是否爆发疫情，并不意味着谢运国不能接受正常的住院治疗，或者说，能够得出谢运国住院治疗期间不合理的结论。而且，谢运国的出院时间晚于我市疫情解封时间约一个星期，恩睿建筑公司以新冠疫情构成“不可抗力”为由，主张扣减谢运国的住院及护理、营养、住院伙食补助费期间，没有事实依据，本院不予支持。至于恩睿建筑公司对鉴定意见关于前述期间的质疑，未提交任何证据，本院亦不予支持。2.谢运国系重庆市巫山县人，在我市建筑工地上受伤，可以推定其从事建筑行业，一审按照建筑行业标准计算其误工费并无明显不公，本院予以支持。
综上所述，恩睿建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1282元，由宜昌恩睿建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
