当事人信息
上诉人（原审原告）：黎杰，男，****年**月**日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
上诉人（原审原告）：黎开阔，男，****年**月**日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：周晨曦，湖南联合创业律师事务所 律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：隆文明，湖南财瑞律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：长沙中联重科二手设备销售有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓谷大道677号中联麓谷工业园。
法定代表人：刘洁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李顽松，男，****年**月**日出生，住湖南省平江县。系公司员工。
委托诉讼代理人：黄翼林，男，****年**月**日出生，住湖南省长沙市天心区。系公司员工。
审理经过
上诉人黎杰、黎开阔因与被上诉人长沙中联重科二手设备销售有限公司（以下简称中联重科销售公司）执行异议之诉一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，2021年4月23日对本案进行了询问。经过阅卷和询问当事人，本案符合民事诉讼法规定的不开庭审理的情形，对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
黎杰、黎开阔共同上诉请求：一审判决事实认定和适用法律存在错误，请求撤销一审判决，依法不追加两上诉人为（2020）湘0811执恢35号案件的被执行人；黎杰无须在792万元范围内、黎开阔无须在198万元范围内对湖南和融商贸有限公司欠付中联重科销售公司的债务承担补充赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院执行局法官因执行案件已中止而没有调查权，其滥用职权调取的材料与事实相违背，不能作为认定事实的依据。一审判决在明知一审法院执行局法官没有调查权的情况下，仍按照会计师周美兰被迫作出的陈述进行事实认定错误。两上诉人已向武陵源区纪委和湖南省高院纪委实名举报了一审法院执行局法官滥用职权的行为，一审中由于调查结论尚未作出，一审判决应先行中止审理，但其并未中止，在调查结论尚未作出的情况下径行以“未经相关部门查证”为由作出否定性认定，其事实认定存在偏颇。被上诉人曾在一审首次开庭中书面提出司法审计申请，但一审判决对司法审计置之不理，也未在一审判决中进行披露，违背了法定程序。2.一审判决法律适用错误。银行流水可以作为审计报告形成的结论。相关准则明确规定：“会计记录，是指对初始会计分录形成的记录和支持性记录。例如，支票、电子资金转账记录、发票和合同。”根据“电子资金转账记录”的表述，审计工作的依据并没有限定要求原始凭证，将银行流水作为审计依据并不违反会计准则。一审判决以缺乏原始凭证认定审计工作违法，法律适用错误，两上诉人提交的相关判例佐证了其意见。同时，一审判决未对两上诉人提交的案例文书进行采信，也没有对类案的适用性作出认定，违背了当前对类案检索必须进行回应的要求。根据《会计法》第三十二、三十三条的规定，法院没有对审计工作进行监督的法定职权，一审判决没有否定审计报告的职权。法院在不具有利用其专业能力对审计证据的充分性和适当性进行认定的前提下，应当委托司法审计部门作出认定。一审判决拒不委托司法审计机构，无权否定审计报告的效力。3.一审判决未适用非法证据排除原则。执行局法官超越、滥用职权取得对会计师周美兰的调查，严重违反法定程序，一审判决予以认定系法律适用错误。综上所述，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，请求依法予以纠正。
被上诉人辩称
中联重科销售公司辩称，1.两上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审法院没有滥用职权，民事诉讼法赋予了法院调查取证的权利，一审法院执行局法官系依法行使工作职责，两上诉人的举报未被证实属实。两上诉人未提交直接证据且未让会计师周美兰出庭作证，仅凭与周美兰的通话记录无法证明周美兰受胁迫。被上诉人虽在一审中提出过司法审计申请，但一审法院已依职权进行了调查取证，两上诉人在庭审中自认构成抽逃出资，故一审法院可不再受理司法审计。一审判决法律适用正确。根据《会计法》及相关法规的规定，两上诉人仅提供银行流水既不能说明当时来款人的真实用途，也不能说明收款方在收取该款项时是否与来款人达成合意，一审法院有权不采纳审计报告。《会计法》第三十三条并没有排除法院具有排除证据的权利。案涉审计报告明确表示不审查湖南省和融商贸有限公司财务报表、公司账簿、会计报表等会计凭证的真实性和合法性，审计报告有篡改的嫌疑，数据由两上诉人在起诉后制作，无相关人员签章，无法反映真实交易情况，不能证实上诉人黎杰的利害关系人出具的说明与事实相符，案外人出具的说明根据法律规定不得作为审计的依据。审计报告由两上诉人单方委托，具有偏向性。根据《会计法》第三十一条之规定，案涉审计报告的合法性存在疑问，鉴定人未出庭作证，不具有证明效力。湖南省和融商贸有限公司的大部分来款在转入后又立即转出，存在二次抽逃的可能。在其他证据不足以证明转入款项系注册资金补足款的情况下，审计报告不能作为本案审理的依据。2.一审法院作出的（2020）湘0811执异3号裁定书与（2020）湘0811民初275号判决书事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。被上诉人已完成相应的举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第二十条规定，应当由两上诉人就其已履行出资义务承担举证责任。湖南省和融商贸有限公司2013年11月29日的银行流水证明两上诉人向湖南省和融商贸有限公司转入990万元后即汇出，两上诉人对汇出是否是公司经法定程序的经营行为等未举证证明，两上诉人的行为构成抽逃出资，两上诉人提交的审计报告对此已自认。综上所述，请求驳回两上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。
一审原告诉称
黎杰、黎开阔共同向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2020）湘0811执异3号执行裁定书，即：（1）不将黎杰、黎开阔追加为（2020）湘0811执恢35号执行案件的被执行人；（2）黎杰无须在792万元范围内、黎开阔无须在198万元范围内对湖南省和融商贸有限公司欠付中联重科销售公司的债务承担补充赔偿责任；2.请求判令中联重科销售公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明
一审法院认定事实：中联重科销售公司与湖南省和融商贸有限公司买卖合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2020年5月25日作出（2020）湘执监1612号执行裁定书，裁定长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06568号民事判决书由张家界市武陵源区人民法院执行，一审法院于2020年7月14日立执行案号为（2020）湘0811执恢35号。在执行过程中，因湖南省和融商贸有限公司无可供执行的财产，中联重科销售公司申请追加黎杰、黎开阔为被执行人。一审法院于2020年7月20日作出（2020）湘0811执异3号执行裁定书，裁定追加黎杰、黎开阔为（2020）湘0811执恢35号案件的被执行人，黎杰在抽逃注册资金792万元的范围内、黎开阔在抽逃注册资金198万元的范围内对湖南省和融商贸有限公司欠付中联重科销售公司的债务承担补充赔偿责任。黎杰、黎开阔对该裁定不服，于2020年8月4日向一审法院提起执行异议之诉。另查明，湖南省和融商贸有限公司名称变更前的公司名称为长沙诚顺财物咨询有限公司，该公司于2011年4月2日成立，公司注册资本为10万元，原始股东为周娟、周月香二人，各出资5万元，各持股50%。2013年11月29日，根据长沙诚顺财物咨询有限公司股东会议决议和修改后的章程规定，公司新增注册资本990万元，由黎杰、黎开阔认缴，其中：黎杰认缴注册资本800万元，黎开阔认缴190万元。同时，原股东周娟、周月香将其所持有的全部股份转让给黎开阔，周娟、周月香退出公司。本次变更注册资本后，股东变更为黎杰、黎开阔。上述出资于2013年11月29日缴存至长沙诚顺财物咨询有限公司在中国工商银行股份有限公司长沙新开铺支行设立的账号为1901××××9265的临时账户中，并经湖南湘军会计师事务所有限公司验资通过。同日，该临时账户上又转出990万元至长沙诚顺财物咨询有限公司账号为1901××××9514基本户，同日该基本户将990万元转出至湖南优程贸易有限公司18053901040016300的账户内。2013年12月2日，长沙诚顺财物咨询有限公司办理了增资等工商变更登记手续，公司更名为湖南省和融商贸有限公司，投资人（股东）由周娟、周月香变更为黎杰、黎开阔。在本案审理过程中，受湖南省和融商贸有限公司委托，湖南湘亚联合会计师事务所（普通合伙）于2020年9月11日作出湘亚审字（2020）第1167号湖南省和融商贸有限公司注册资本实收情况专项审计报告。审计意见为：截至2019年12月31日，公司股东黎杰2013年11月29日认缴的注册资本800万元已补交到位，股东黎开阔2013年11月29日认缴的注册资本200万元已补交到位。该审计报告对补缴情况作出如下说明：1.2015年3月至2016年12月，黎杰从其母亲蒋群玉个人存款账户转入公司账户，共有15笔，共计397.5万元，为其偿还股权出资款（见蒋群玉出具的书面证明）；2.2014年4月至2015年2月，黎杰从亲弟弟黎开阔个人存款账户转入公司账户，共有27笔，共计322.199964万元，其中1笔计55.4648万元系为其偿还股权出资款，另26笔计266.735164万元系黎杰通过黎开阔个人存款账户向公司转入的往来款（见黎开阔出具的书面证明）；3.2014年1月至2015年7月，黎杰从湖南省和新再生资源回收有限公司（黎杰系该公司的实际控制人）账户转入公司账户，共有28笔，共计521.1477万元，为其偿还股权出资款（见湖南省和新再生资源回收有限公司出具的书面证明）；4.2014年8月8日，黎开阔从其个人存款账户转入公司账户90万元，其中：29.5万元系代黎杰归还备用金借款（见黎开阔出具的书面证明）。经一审法院向审计人员周美兰核实，在审计过程中，记账凭证所附原始单据缺失。在诉讼过程中，对案涉补缴注册资本的数十笔银行转账，黎杰、黎开阔也未能提交原始记账凭证，仅向一审法院提交节选的公司账目和银行流水及其母蒋群玉、黎开阔和关联公司湖南省和新再生资源回收有限公司事后出具的证明。
一审法院认为
一审法院认为，本案中，对黎杰、黎开阔经验资后抽逃出资990万元的事实，双方不持异议，争议焦点是黎杰、黎开阔在抽逃出资后是否补足出资。股东补足出资应当具备以下要件：第一、应当有补足注册资本的意思表示。股东和公司之间可能存在关联交易或者借贷款关系，作为履行出资合同的行为，到底哪一笔是补足注册资本，不能仅凭事后的解释和说明，在补缴时就应当有补缴的意思表示。比如和公司之间达成关于补缴出资的协议、备忘录、会议纪要或者是董事会决议；第二、应当有补充出资的行为。股东应当按照约定的出资形式进行补充出资，并提交证据证明欠缴的出资已补足到位。仅仅提供内部的账务记载而没有提供原始记账凭证的，不能认定出资已经补足。黎杰、黎开阔为了证明其已经补足出资，向一审法院提交了湖南湘亚联合会计师事务所（普通合伙）出具的湘亚审字（2020）第1167号湖南省和融商贸有限公司注册资本实收情况专项审计报告，而该审计报告是在湖南省和融商贸有限公司未提交原始记账凭证的情况下，仅凭银行流水、公司内部的账务记载，以及黎杰母亲蒋群玉、弟弟黎开阔和关联公司湖南省和新再生资源回收有限公司事后出具的证明作出的，该审计报告关于黎杰、黎开阔认缴的注册资本已补缴到位的审计意见，不予采纳。黎杰、黎开阔主张其已经补足出资，未完成举证责任，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。在本案中，黎杰、黎开阔抽逃出资990万元，依法追加其为被执行人，并裁定其在抽逃出资范围内对湖南省和融商贸有限公司欠付中联重科销售公司的债务承担补充赔偿责任，于法有据。黎杰、黎开阔的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，判决：驳回黎杰、黎开阔的全部诉讼请求。案件受理费81100元，由黎杰、黎开阔负担。
本院查明
本院二审期间，2021年6月22日黎开阔向本院寄出湖南省和融商贸有限公司股东会决议一份和湖南省农村商业银行业务凭证复印件一份。本院于2021年6月23日收到该邮件，后经上诉人同意后交由被上诉人进行书面质证，被上诉人的质证意见为：1.上诉人提交证据材料的时间已过举证期限，无需质证；2.召开股东会要求黎开阔补足资本的行为反而证明一审认定的抽逃出资事实存在；3.该组证据体现上诉人藐视法律、逃避法律责任的恶意，一方面上诉人联系被上诉人和解，延后法院判决时间，另一方面暗度陈仓补缴注册资本，这是毫无诚信的行为，恳请法院不予采纳上诉人黎开阔提交的证据。
对于上诉人黎开阔提交的湖南省和融商贸有限公司股东会决议和湖南省农村商业银行业务凭证复印件，本院认定如下：湖南省农村商业银行业务凭证系复印件，也无湖南省和融商贸有限公司的财务记账对黎开阔的转账出资行为予以佐证。另，本院于2021年4月6日向黎杰、黎开阔作出（2021）湘08民终270号举证通知书，该举证通知书载明：一、当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在收到本举证通知书后十日内提出。黎杰、黎开阔于2021年4月13日收到该举证通知书，但其未在收到该举证通知书后十日内提供任何证据。同时本院于2021年4月23日召集双方当事人进行了询问，黎杰、黎开阔在询问过程中明确表示二审无新证据提交，故黎开阔于2021年6月22日向本院提交的湖南省和融商贸有限公司股东会决议和湖南省农村商业银行业务凭证复印件明显已过举证期限。综上，本院对上诉人黎开阔提交的湖南省和融商贸有限公司股东会决议和湖南省农村商业银行业务凭证复印件不予采信。
两上诉人对一审查明事实存在异议，对一审判决第8页第2行至第7行存在异议，认为记账凭证原始单据并未缺失，因为银行流水也属于原始单据。经查实，周美兰于2020年12月7日出具检讨书，该检讨书载明“…但是当时审计工作中存在重大瑕疵，记账凭证后面缺少原始单据，就原始单据的事，我们也跟和融公司财务人员进行了沟通，最后也没补充原始单据。”本院认为，两上诉人的异议系对原始单据的范围界定，从周美兰出具的检讨书来看，其所称的原始单据不应包含银行流水，故一审查明事实存在依据，两上诉人的异议不成立。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，被上诉人于2020年9月17日向一审法院提交申请书，申请对湖南省和融商贸有限公司股东黎杰、黎开阔是否存在抽逃资金及补缴出资进行司法鉴定。2020年11月24日被上诉人再次向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对湖南省和融商贸有限公司截至2019年12月31日的注册资本的实际出资及抽资情况进行专项审计。但被上诉人又于2020年12月23日向一审法院提交申请书，申请撤回对审计报告的司法鉴定申请。一审法院于2020年12月24日向该院司法技术室发出通知，载明因被上诉人已申请撤回对审计报告的司法鉴定申请，故无需对外再委托会计审计。
本院认为
本院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”的规定，执行异议之诉系对变更、追加裁定或驳回申请裁定不服提起的诉讼。黎杰、黎开阔作为原审原告，对（2020）湘0811执异3号执行裁定书不服而提起执行异议之诉，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审法院作出的（2020）湘0811执异3号执行裁定书是否正确。经查明，（2020）湘0811执异3号执行裁定书于2020年7月20日作出，该裁定书主要内容为因黎杰、黎开阔抽逃注册资金，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定追加黎杰、黎开阔为（2020）湘0811执恢35号执行案件的被执行人。故黎杰、黎开阔是否因抽逃注册资金而应当承担相应的补充赔偿责任，应以2020年7月20日为时间截止点。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，只要股东抽逃出资，在法院作出裁定时抽逃的出资未予补足的，则公司债权人就可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，申请执行人也可以申请追加抽逃出资的股东为被执行人。且抽逃出资的股东承担的是补充赔偿责任，即在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，是指在公司无清偿能力的前提下，股东才在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任。本案中，湖南省和融商贸有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，同时黎杰、黎开阔对其存在抽逃出资的行为并无异议，且2020年7月20日仍未补足出资，故黎杰、黎开阔应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，在中联重科销售公司申请后依法可以被追加为被执行人。故一审法院于2020年7月20日作出（2020）湘0811执异3号执行裁定书追加黎杰、黎开阔为（2020）湘0811执恢35号执行案件的被执行人并无不当。
关于黎杰、黎开阔主张其在抽逃出资后已补足出资，故其不应当对湖南省和融商贸有限公司欠付中联重科销售公司的债务承担补充赔偿责任的问题。本院认为，首先黎杰、黎开阔不能充分证明其已补足出资。经查明，黎杰、黎开阔证明其已补足出资的证据为一审期间湖南湘亚联合会计师事务所（普通合伙）受黎杰、黎开阔单方委托作出的湘亚审字（2020）第1167号湖南省和融商贸有限公司注册资本实收情况专项审计报告，该审计报告的意见为：截至2019年12月31日，黎杰认缴的注册资本800万元已补交到位，黎开阔认缴的注册资本200万元已补交到位。并对补缴情况作出如下说明：1.2015年3月至2016年12月，黎杰从其母亲蒋群玉个人存款账户转入公司账户，共有15笔，共计397.5万元，为其偿还股权出资款（见蒋群玉出具的书面证明）；2.2014年4月至2015年2月，黎杰从亲弟弟黎开阔个人存款账户转入公司账户，共有27笔，共计322.199964万元，其中1笔计55.4648万元系为其偿还股权出资款，另26笔计266.735164万元系黎杰通过黎开阔个人存款账户向公司转入的往来款（见黎开阔出具的书面证明）；3.2014年1月至2015年7月，黎杰从湖南省和新再生资源回收有限公司（黎杰系该公司的实际控制人）账户转入公司账户，共有28笔，共计521.1477万元，为其偿还股权出资款（见湖南省和新再生资源回收有限公司出具的书面证明）；4.2014年8月8日，黎开阔从其个人存款账户转入公司账户90万元，其中：29.5万元系代黎杰归还备用金借款（见黎开阔出具的书面证明）。本院认为该审计报告能否被采信应综合分析审查。其一，上述说明中的书面证明均为证人证言，且黎杰的母亲、弟弟均与黎杰有利害关系，故其出具的书面证明证明力较弱，没有其他证据佐证黎杰的母亲、弟弟证明内容的真实性，以上书面证明不能作为审计的依据；其二，湖南湘亚联合会计师事务所作出的审计报告所附其他应收款明细表中所列款项的摘要中均未备注偿还股权出资款，两上诉人也未提交证据证明其向公司所转款项用于公司经营；其三，在本院二审询问中，黎杰、黎开阔认可黎杰自2013年12月2日之后未变更出资，即黎杰的应缴出资额应当为其2013年11月29日认缴的注册资本800万元。同时黎杰、黎开阔对湖南湘亚联合会计师事务所作出的审计报告也无异议，即认可黎杰共向湖南省和融商贸有限公司偿还了股权出资款974.1125万元。故黎杰母亲蒋群玉、黎开阔、湖南省和新再生资源回收有限公司等出具的书面证明拟证明黎杰的实缴出资974.1125万元与黎杰的认缴出资之间存在矛盾。综上，湖南湘亚联合会计师事务所作出的审计报告缺乏充分的依据，不能反映客观真实情况，本院不予采信。故黎杰、黎开阔并不能证明其已补足出资。其次，黎开阔虽在本院二审期间提交了湖南省和融商贸有限公司股东会决议和湖南省农村商业银行业务凭证，但湖南省农村商业银行业务凭证系复印件，也无公司的财务记账予以佐证，且已过举证期限，亦无法证实已完成补足出资的义务。若之后有充分的证据证实黎开阔于2021年6月21日向湖南省和融商贸有限公司补足了198万元出资款，仍可在执行程序中依法作相应抵扣，且黎开阔于2020年7月20日之后是否补足出资不影响本案对（2020）湘0811执异3号执行裁定书正确与否的审查。
另，关于两上诉人主张一审法院执行法官存在滥用职权、胁迫会计师作出陈述的问题，因两上诉人的证据不够充分，相关部门尚未作出明确结论，本院不予认可。关于两上诉人主张一审判决对被上诉人提出的司法审计申请置之不理、未在一审判决中进行披露的问题。经阅卷，被上诉人分别于2020年9月17日、2020年11月24日向一审法院提交申请书和司法鉴定申请书，申请进行司法鉴定，但又于2020年12月23日提交申请书，申请撤回对审计报告的司法鉴定申请。一审法院于2020年12月24日向该院司法技术室发出通知，载明因被上诉人已申请撤回对审计报告的司法鉴定申请，故无需对外再委托会计审计。两上诉人主张一审法院对被上诉人提出的司法审计置之不理的理由不成立。
综上所述，上诉人黎杰、黎开阔的上诉请求和理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81100元，由上诉人黎杰、黎开阔共同负担。
本判决为终审判决。
