当事人信息
上诉人（原审被告）：桮显德，男，****年**月**日出生，汉族，住彰武县。
委托诉讼代理人：张云山，彰武县东六家子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：桮显章，男，****年**月**日出生，汉族，住彰武县。
委托诉讼代理人：李红军，彰武县东六家子法律服务所法律工作者。
审理经过
上诉人桮显德因与被上诉人桮显章土地承包经营权纠纷一案，不服彰武县人民法院（2021）辽0922民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人桮显德及其委托诉讼代理人张云山，被上诉人桮显章及其委托诉讼代理人李红军到庭接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人诉称
桮显德上诉请求：一、撤销彰武县人民法院（2021）辽09民初578号民事判决书，将此案发回重审或直接改判。二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、本案纠纷的基本事实。上诉人和被上诉人系亲兄弟。2018年5月4日，当事人双方签订了一份“协议书”。协议书有五项主要内容：第一，其母张淑媛由被上诉人赡养变成由上诉人赡养；第二，其母的承包地从“二十五天地”拨出约4亩地左右，转让给上诉承包经营；第三，待到调地时，其母的5亩土地全数归上诉人管理、使用（这里的调地时，指2026年第二轮土地承包结束，下一轮开始之时）。第四，2018年其母的土地是由被上诉人耕种的，种地费用由其母5亩地粮补、地补资金抵顶，归被上诉人所有；第五，土地转让后，上诉人不再收取被上诉人对其母的赡养费。协议签订后的第二年，即2019年被上诉人主动找小组长桮显江把张淑媛剩余的1.5亩承包地从被上诉人户拨出转到上诉人户。2019年7月，经小组长桮显江工作，把1.5亩土地又转给上诉人户。至此，张淑媛5亩承包地全部转到上诉人户。从协议的签订到把张淑媛5亩地全部转让给上诉人户耕种，再到张淑媛5亩承包地的粮补、地补由被上诉人户过户到上诉人户的客观事实，足以说明张淑媛的5亩承包地已由原被上诉人承包户内转让到上诉人户内。其母去世后，被上诉人不能因其母去世而反悔要地。二、原审判决程序违法。2021年3月16日上午，原审法院开庭审理了此案。当日下午，上诉人向村委会申请对张淑媛5亩承包地转让到上诉人户内。村委会给予的答复是“同意二人协议书所规定的全部内容”。带着村委会的答复，上诉人又找到东六法庭送交村委会的“答复”，由于其工作人员有事回县院，上诉人的证据材料未交出。次日，即20^°斤^17日上午，上诉人将答复证据材料交到东六法庭，应该重新开庭审理上诉人提交的答复证据材料，遗憾的是彰武法院没有第二次开庭，判决书中也未提到村委会的答复证据。上诉人认为如此审理案件应属程序违法。三、原审判决适用法律错误。本案是土地承包经营权转让纠纷，应该适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”和《民法典》第三百三十四条“土地承包权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，转让其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的法律规定。用上述法律规定对照本案，双方当事人之间产生的纠纷就是土地承包经营权转让纠纷。转让的事实有：2018年5月4日，双方签订的第一次转让4亩左右，实质是3.5亩和2019年7月被上诉人在小组长桮显江的主持下，将张淑媛剩下的1.5亩土地第二次转让给上诉人户。通过两次转让，张淑媛的5亩承包地由被上诉人户全部转让到上诉人户，另有粮补、地补也由被上诉人户转让到2021年3月16日，发包方长沟沿村委会对当事人的转受、受让行为给予明确答复：“同意二人协议书所规定的全部内容”，全部内容中就有土地转让内容，村委会的答复足以证明双方当事人达成的土地转让协议有效。至此，张淑媛的5亩承包地由被上诉人与发包方解除了原来的承包关系，上诉人与发包方建立了新的承包关系，被上诉人无权要求返还转出的5亩土地，一审法院也不应适用《农村土地承包法》第三条、第十六条、第二十三条判决转让已生效，并由上诉人已耕种二年的土地返还给被上诉人。其判决应属适用法律错误，并导致判决结果错误。综上所述，院将此案发回重审或依法改判。
被上诉人辩称
桮显章辩称，一审判决正确，应予维持。
一审原告诉称
桮显章向一审法院起诉请求：1．被告桮显德退还母亲分得的家庭承包地（人口地）5亩，自2021年交由我行使承包经营权；2．诉讼费由被告桮显德负担。
一审法院查明
一审法院认定事实原告桮显章与被告桮显德系兄弟，张淑媛系桮显章、桮显德母亲。1997年第二轮土地发包时，桮显章以家庭（成员包含张淑媛）承包方式承包其所在集体经济组织的土地28.87亩，并与彰武县东六家子镇长沟沿村村民委员会订立了土地承包合同。2018年5月4日，桮显章与桮显德签订协议书，约定张淑媛由随桮显章生活变更为随桮显德生活。同年5月15日，张淑媛的户口由桮显章户口迁入至桮显德户口。按照协议约定，位于彰武县王家坟地地块15垄土地、郝家门前地块8垄土地，合计5亩土地，由桮显德经营管理。2020年11月，张淑媛去世。
一审法院认为
一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。“农户”与“户口”非同一法律概念。土地的承包经营权应该以发包方与承包方签订的土地承包合同为依据，不以是否在同一户口或者共同生活为依据。在家庭承包中，当承包期内承包户的家庭成员之一死亡的，如果承包户还在，承包地由户内的其他家庭成员继续耕种，不发生继承的问题。本案中，在1997年第二轮土地发包时，张淑媛与桮显章作为同一农户家庭成员在长沟沿村承包土地28.87亩，现张淑媛去世，承包地应由桮显章农户内的其他家庭成员继续耕种。桮显章的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条、第二十三条规定，判决如下：被告桮显德返还原告桮显章位于彰武县亩土地（包含二十五天地北地块15垄土地、王家坟地地块15垄土地、郝家门前地块8垄土地）承包经营权，于本判决生效之日起五日内履行。案件受理费100元，由被告桮显德负担。
本院查明
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提供：1、村委会的答复，这个答复说明双方转让土地，村委会已经同意；2、小组长桮显江的证明，证明剩余一亩半地也转个了桮显德；3、村委会证明，证明补贴后来都转给桮显德处，证明村委会知道或同意双方对土地承包权的转让行为。老人去世后，协议书没有写怎么办，但是双方协议第三条有写明。我认为这种行为就是转让行为。被上诉人质证意见：村委会证明补贴的，我方没有异议。村委会的答复内容，我方也认可。对桮显江的证明，我方对真实性有异议，不清楚是不是他本人写的。本院认为上诉人提供的新证据并未证实双方明确约定张淑媛名下的土地在张淑媛去世后由桮显德耕种，故对上诉人提供的新证据本院不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为
本院认为，土地的承包经营权应该以发包方与承包方签订的土地承包合同为依据，不以是否在同一户口或者共同生活为依据。在家庭承包中，当承包期内承包户的家庭成员之一死亡的，如果承包户还在，承包地由户内的其他家庭成员继续耕种，不发生继承的问题。本案中，在1997年第二轮土地发包时，张淑媛与桮显章作为同一农户家庭成员在长沟沿村承包土地28.87亩，现张淑媛去世，承包地应由桮显章农户内的其他家庭成员继续耕种。上诉人虽主张案涉土地应由其耕种但双方签订的协议书并未明确约定张淑媛名下的土地在张淑媛去世后由桮显德耕种，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，桮显德的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人桮显德负担。
本判决为终审判决。
