当事人信息
原告：东营天华汽车销售服务有限公司。住所地：东营市东营区西四路以东、五以南914号。统一社会信用代码91370502494420039W。 法定代表人：史静，执行董事。 委托诉讼代理人：李彬，男，****年**月**日出生，汉族，东营天华汽车销售服务有限公司职工，住。 被告：许晓雷，男，****年**月**日出生，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张玲艳，山东鲁杰律师事务所 律师。
审理经过
原告东营天华汽车销售服务有限公司（以下简称东营天华公司）与被告许晓雷损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李彬，被告许晓雷及其委托诉讼代理人张玲艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告东营天华公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告许晓雷赔偿原告各项损失总计253,177.36元；2.请求判决被告许晓雷承担本案诉讼费、律师费等费用。事实和理由：2019年8月1日，原告聘用许晓雷为公司总经理，双方签订了合同，约定许晓雷全面负责公司的日常经营管理，合同期至2022年12月31日。原告为捷豹路虎汽车品牌的授权经销商，主营业务为捷豹路虎品牌的汽车销售与维修，原告开展维修业务所需的轮胎等汽车配件，由原告向捷豹路虎（中国）投资有限公司采购，按照公司规定，原告所采购的轮胎等配件一般仅用于原告处维修车辆，如遇特殊情况需对外销售，则需经原告上级集团公司审批后方可进行，原告采购的轮胎成本价为1358元每条。2019年11月至2020年6月期间，许晓雷违反公司规定，在未经审批且未签署书面合同的情况下，对外私自与杭州奥兴汽配有限公司（以下简称杭州奥兴公司）、东营恒邦运输有限公司（以下简称东营恒邦公司）达成口头轮胎购销协议，以低于采购成本价的价格向以上公司销售轮胎，许晓雷隐瞒了真实的销售价格，虚假平账。许晓雷的上述行为在原告上级公司审计及杭州奥兴公司、东营恒邦公司索要多支付轮胎款时才被发现。许晓雷向原告出具解决上述款项的承诺。但杭州奥兴公司、东营恒邦公司最终仍提起诉讼要求原告退还轮胎款及利息，经东营市中级人民法院（以下简称东营中院）终审，判令原告返还杭州奥兴公司、东营恒邦公司货款及利息并承担诉讼费，共计损失253177.36元。被告系原告公司聘用的总经理，属于原告公司高级管理人员，其本应当依法勤勉履职，遵守公司的各项管理制度，维护公司利益，但其却严重违反法律及公司规章制度，损害公司利益，给原告造成了重大损失，被告应当依法赔偿给原告造成的损失。特诉至贵院，望判若所请。
被告辩称
被告许晓雷辩称，一、被告代表公司销售轮胎行为是正常履行经营决策权，不存在违反公司法以及章程规定，且被告个人未获得任何利益；二、被告虽然低于进货价销售轮胎，但目的是为了实现配件返利政策，从整体上确保公司营利，且客观上已返利19万元，原告仅以低价销售轮胎认定侵害公司利益，没有事实依据；三、被告出具的《承诺书》没有由被告个人承担民事责任的意思表示；四、被告任职期间，原告公司一直处于营利状态。综上，请求依法驳回原告的请求。
本院查明
本院经审理认定事实如下： 东营中院作出的（2021）鲁05民终22号民事判决书查明，2020年4月，东营恒邦公司通过联系原告工作人员许晓雷购买轮胎300条，每条单价为1154元（东营天华公司买入单价为1357.70元），货款共计346200元，原告收到全部货款后，仅交付轮胎245条，尚欠轮胎55条。东营中院据此维持了一审法院关于判令东营天华公司返还东营恒邦公司货款63470元以支付相应利息的判决。该案一审立案时间为2020年7月13日，一审诉讼费693.50元、财产保全费720元，由东营天华公司负担。 东营中院作出的（2021）鲁05民终48号民事判决书查明，2019年11月至2020年3月，杭州奥兴公司分别通过联系原告工作人员郑晓明、许晓雷购买轮胎900条（东营天华公司买入单价为1357.70元），东营天华公司交付轮胎731条，尚欠轮胎169条，相应货款为184850.86元。东营中院据此维持了一审法院关于判令东营天华公司返还杭州奥兴公司货款184850.86元的判决。该案一审立案时间为2020年8月17日，一审诉讼费1999元、保全费1444元由东营天华公司负担。 另查明，上述买卖行为发生时，被告许晓雷任原告总经理。原告公司章程中第十条规定“公司设经理，经理对执行董事负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案……”。 再查明，2020年6月18日，被告许晓雷向原告承诺“与杭州奥兴汽配有限公司、东营恒邦运输有限公司的配件外销本人未提交公司审批，也未签署任何业务合同，其中的业务差异本人承诺积极协调解决”。被告许晓雷对此的解释是，承诺负责协调解决是由其尽量与两公司沟通，避免两公司提起诉讼。 又查明，原告对被告所述的配件促销政策（完成销售任务返点6%）无异议，但对2020年1至6月返点金额有异议，其主张2020年1至3月返点金额为29415.02元，4至6月返点金额为129852.84元。 还查明，原告主张的损失253177.36元计算方式为原告返还东营恒邦公司、杭州奥兴公司货款与承担的一审诉讼费、保全费之和，也即63470元+693.50元+720元+184850.86元+1999元+1444元。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，于本案而言，原告要求被告承担赔偿责任，应当提供证据证明被告许晓雷作为高级管理人员在执行职务时违反了法律、行政法规或者公司章程的规定以及给公司造成损失的具体数额。但是，首先，从查明事实看，公司章程赋予了经理“主持公司的生产经营管理工作”的职权，被告许晓雷也表示低价销售是为了完成配件返利，从整体上作出调整安排，而客观上公司也享受到了配件销售返点。从这一角度来看，难以认定被告的行为构成侵权；其次，原告基于终审判决返还货款，是将收到买受人货款但未发货部分的款项退还给买受人，此款项不能作为认定原告损失的数额。换言之，原告对于损失的举证没有完成，应当承担举证不能的法律后果。那么，值得思考的问题是，能否将转卖差价款与返利金额作减法从而确定损失的数额呢？本院认为，从查明事实看，两者确实存在一定数额差距，但是差距尚不属于巨大，且经营决策具有一定的风险，因此，难以认定被告具有侵权故意和行为，也就不能简单将数额差距作为被告许晓雷造成的损失。最后，被告许晓雷作出的承诺没有明确承担相应民事责任的意思表示，原告据此要求被告许晓雷承担责任，没有事实依据。 综上，原告要求被告承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回原告东营天华汽车销售服务有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取计2549元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省东营市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判人员
审判员 尹庆雷
裁判日期
二〇二一年七月十三日
审判辅助人员
书记员 王鲁婷
