当事人信息
上诉人（一审被告）：鸡西兴凯物业管理有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西山路35号。 法定代表人：刘延鹏，经理。 委托诉讼代理人：苏葆华，黑龙江龙英律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：褚明明，黑龙江龙英律师事务所 律师。 被上诉人（一审原告）：雒义成，男，****年**月**日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 委托诉讼代理人：潘世学，黑龙江盛夙律师事务所 律师
审理经过
上诉人鸡西兴凯物业管理有限公司因与雒义成物业服务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初145号民事判决，宣判后，向本院所出上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
鸡西兴凯物业管理有限公司上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初145号民事判决书，2、请求二审法院在查明事实基础上，依法改判；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定上诉人存在过错，无相应证据支持。属事实认定错误。在一审庭审过程中，被上诉人没有提供任何证据证明上诉人有重大过错。一审法院只是通过被上诉人提供的证人吴某录制的视频资料即认定被上诉人受 伤系坠落于上诉人管理的小区，并依据被上诉人的陈述认定被上诉人坠落处没有护栏，以此认定上诉人未尽到维修和管理义务，上诉人存在过错，应承担赔偿责任，属于事实认定错误。理由是：上诉人提交的照片显示被上诉人自诉其坠落处并未有护栏缺失，且被上诉人通行的人行路面台阶无论是宽度还是长度均适宜通行和正常行走，不存在安全隐患和行走障碍。其次，被上诉人提供的证人吴某的证言只是证实了120急救车系在奋斗小区北门将被上诉人拉走，其证言证实的内容都为被上诉人的陈述，证人只是转述了被上诉人陈述的受伤地点。上诉事实没有证据证实被上诉人受伤的事实与上诉人没有尽到管理和维修义务有关联，即被上诉人受伤的事实与上诉人没有因果关系。相反，上诉人提交的证据可以证实，如果被上诉人自已尽到了一个理性谨慎人的注意义务，在小区内通行，是不会发生损害后果的。所以被上诉人受伤事实的发生是否与护栏缺失有关，因缺乏证据支持，所以不应由上诉人承担赔偿责任。二、一审法院以被上诉人遭受身体权伤害为由，判决上诉人承担损害赔偿责任，属于适用法律错误。被上诉人即不是上诉人管理的奋斗小区的业主，其身体遭受伤害的事实也不是上诉人侵权所致。身体权遭受伤害的事实没有证据证实系上诉人的不法行为造成的。即便上诉人承担责任，依据《民法典》1198条，上诉人承担的也是违反安全保障义务的责任，此责任为补充责任，一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任属于适用法律错误，有违法律规定。三、一审法院认定被上诉人存在误工损失，有违事实。被上诉人提交工资流水台账可以证实被上诉人伤后，其任职单位并没有因为其住院治疗而停发被上诉人的工资，即便被上诉人提交了其所在单位出具的证明，证明被上诉人未上班期间，被上诉人找人替代其从事厨师工作，但是工资收入是否由被上诉人支付给替代其从事厨师工作的腾忠祥，没有证据证实。基于上诉事实，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，撤销一审判决， 依法改判。
被上诉人辩称
雒义成未提交书面答辩状。
一审原告诉称
雒义成向一审法院起诉请求：1.要求兴凯物业赔偿雒义成医药费28570.67元、误工费18000元、护理费7200元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、残疾赔偿金61890元、精神抚慰金2000元、后续治疗费用1万元、鉴定费2710元，合计136970.67元；2.本案的诉讼费由兴凯物业承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：兴凯物业系鸡西市鸡冠区奋斗小区物业管理企业。2019年10月1日晚6时左右，雒义成行至鸡西市鸡冠区奋斗小区北大门东侧途中，因路边的铁护栏年久失修掉落路边沟里，雒义成不慎掉到了该沟里，右腿撞在沟里的铁护栏上，造成严重的受伤。受伤后，雒义成被鸡西市紧急医疗救援中心急救车从事故现场送至鸡西鸡矿医院急诊科治疗。上述事实有鸡西市紧急医疗救援中心院前急救费票据、急救医师陈述为证。经诊断，雒义成右侧胫骨平台骨折（粉碎性）、腓骨骨折（右侧腓骨小头骨折）、右侧膝关节脱位，于2019年10月22日出院，住院21天，共花费急救费用160元、住院费用28080.67元，合计28240.67元。 经雒义成申请，本院委托鸡西协和医院司法鉴定所对伤残等级、医疗终结期、护理期限及人数进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为雒义成伤残评定为十级，护理期90天、1人护理，误工期180天，营养期为90天，二次手术费用约为1万元。雒义成和兴凯物业对该鉴定意见书均无异议。 另查明：雒义成系中国石油天然气股份有限公司黑龙江鸡西销售分公司的厨师，月工资3000元，2019年10月1日至2020年3月31日期间经单位同意委托滕忠祥代替从事厨师工作，2020年4月1日恢复上班。上述事实由该单位出具的证明，结合鉴定意见误工期为180天予以认定。
一审法院认为
一审法院认为，雒义成因掉入沟内造成人身损害，就该部分 损失向兴凯物业索要赔偿并产生纠纷，本案案由应为身体权纠纷，而非物业合同纠纷。
本院查明
侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。雒义成掉入没有铁护栏的沟内，并被损坏的铁护栏所撞致伤。兴凯物业作为该小区的物业管理企业，对物业设施负有维护和管理义务，其未及时对道边护栏进行检查、维修，亦未设立警示标志，存在严重安全隐患，致使雒义成在行走时不慎跌落受伤，兴凯物业对此应承担主要责任。但，雒义成作为完全民事行为能力人，在行走时未尽相应的注意义务，但考虑到事发时间为18时左右，视线较为模糊，故应承担次要责任。依据雒义成和兴凯物业的过错程度，本院确认兴凯物业对雒义成的受伤承担70％的赔偿责任。雒义成因伤造成的损失为：1.医疗费，雒义成主张28570.67元，但急诊费用票据三张在本院给予的时间内，雒义成未提交，且兴凯物业不认可，故由雒义成承担举证不能的法律后果，本院认定医疗费数额为28240.67元。2.误工费,雒义成主张18000元,因其每月工资为3000元，结合鉴定意见误工期为180天，故本院对该数额予以确认。对此兴凯物业有异议，表示查工资流水雒义成无误工损失，本院认为，结合鉴定意见和雒义成受伤程度，雒义成受伤期间无上班可能，经单位同意自行找他人替班并转付工资系合理的，应认定雒义成存在误工费损失。3.护理费，雒义成主张7200元（80元/天×90天），结合鉴定意见，本院对该数额予以确认。4.住院伙食补助费，雒义成主张2100元（100元/天×21天），结合鉴定意见，本院对该数额予以确认。5.营养费，雒义成主张4500元（50元/天×90天），结合鉴定意见，本院对该数额予以确认。6.残疾赔偿金，雒义成主张61890元，雒义成伤残经鉴定认定为十级，按2019年度城镇居民人均可支配收入30945元为标准，该主张未超出法律保护范围，本院对该数额予以确认。7.精神损害赔偿，雒义成主张2000元，结合鉴定意见，本院对该数额予以确认。8.后续治疗费，雒义成主张 1万元，因该数额为估数，属于未实际发生的费用，且兴凯物业不予认可，故本院对该数额不予确认。9.鉴定费，雒义成主张2710元，因鉴定费系为查清案件事实的必要支出，结合鉴定机构票据，本院对该数额予以确认。上述费用合计126640.67元，故兴凯物业应赔偿88648.47元。 综上所述，对雒义成的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法法》第六条第一款、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条判决：一、被告鸡西兴凯物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雒义成医疗费28240.67元、误工费18000元、护理费7200、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、残疾赔偿金61890元、精神损害赔偿2000元、鉴定费2710元，合计126640.67元的70%，即88648.47元。二、驳回原告雒义成的其他诉讼请求。 二审中双方当事人均未提供新证据。本院二审认定事实与一审认定事实致。
本院认为
本院认为：关于造成被上诉人受伤的后果，上诉人是否存在过错及一审责任划分是否合理问题；被上诉人受伤地点系上诉人管理服务范围内，故一审法院认定兴凯物业作为该小区的物业管理企业，对物业设施负有维护和管理义务，其未及时对道边护栏进行检查、维修，亦未设立警示标志，存在严重安全隐患，致使雒义成在行走时不慎跌落受伤，兴凯物业对此应承担主要责任。雒义成作为完全民事行为能力人，在行走时未尽相应的注意义务，考虑到事发时间为18时左右，视线较为模糊，应承担次要责任。并无不当。一审认定被上诉人存在误工损失是否正确问题。被上诉人雒义成系中国石油天然气股份有限公司黑龙江鸡西销售分 公司的厨师，工资3000元/月，2019年10月1日至2020年3月31日其治疗回复期间经单位同意被上诉人委托滕忠祥代替其厨师工作，至2020年4月1日恢复上班。该期间单位工资台账虽然显示支付了雒义成工资，但实际上该期间工资系由雒义成转付给替其工作的滕忠祥，故一审认定雒义成存在误工费损失亦无不当。 综上所述，鸡西兴凯物业管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3040元，由上诉人鸡西兴凯物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判人员
审判长 刘伟国 审判员 季学平 审判员 张彩娇
裁判日期
二〇一八年八月十八日
审判辅助人员
书记员 汪琳琳 书记员 谭宇婷
