当事人信息
原告：清远因卓科技有限公司，住所地广东省清远市静福路25号金茂翰林院五号楼5层18号（仅限办公）。
法定代表人：张晓虹，总经理。（未到庭）
委托诉讼代理人：邵丹丹，重庆固德律师事务所 律师。（到庭）
被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）
委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。（到庭）
第三人：宁波市鄞州亨特曼户外用品有限公司，住所地宁波市鄞州区姜山镇芸江村。
法定代表人：陈平，执行董事（未到庭）
委托诉讼代理人：朱小生，上海市泾锐律师事务所 律师。（到庭）
案由
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2020]第222296号关于第22352510号“Bore Kare”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定。
审理经过
本院受理时间：2020年10月15日。
开庭审理时间：2020年11月27日。
被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未构成2013年《商标法》第三十条、第三十二条的规定，诉争商标予以维持。
原告诉称
原告诉称：一、诉争商标与原告在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，根据《商标法》第三十条的规定，诉争商标应当予以无效宣告。二、第三人是以不正当手段抢注原告在先使用并有一定影响的“Bore kare”商标、“Bore kare及图”商标，其申请诉争商标主观上存在明显的恶意，其行为损害了市场秩序，违反了《商标法》第三十二条后半段以及诚实信用原则，诉争商标应当予以无效宣告。三、原告2015年成立后，经过原告的持续使用和广泛宣传，在诉争商标申请注册之前，原告旗下“Bore
Kare”系列商标已经具有了较高的知名度和影响力。综上，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告辩称
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称
第三人述称：同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。
本院查明
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：第三人。
2.注册号：第22352510号。
3.申请日期：2016年12月22日。
4.注册日期：2019年5月28日。
5.专用期限至：2028年1月27日。
6.标识：
7.核定使用商品（第13类，类似群1301-1304）：火器清洁刷；枪盒；鞭炮；烟花等。
二、引证商标
1.注册人：原告。
2.注册号：第19737056号。
3.申请日期：2016年4月22日。
4.初审公告日：2017年3月13日。
4.注册日期：2017年6月14日。
5.专用期限至：2027年6月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第21类，类似群2107-2108；2112）：刷制品；刷子；牙刷；清扫器等。
三、其他事实
在评审阶段，原告提交了以下主要证据：
1、原告相关证件；
2、商标注册证、“Bore kare”设计文件夹、承诺书；
3、“Bore kare”产品照片、宣传册、展会照片、“Bore kare”网站截图、推广页面；
4、产品销售证据；
5、邮件往来截图等。
诉讼中，原告提交了以下主要证据：原告在南非“Bore kare”品牌产品照片、展会参展照片。
以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序、诉讼程序提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为
本院认为，诉争商标系2019年5月28日注册，被告于2020年8月27日作出无效宣告裁定，本案在实体方面适用2013年商标法，在程序方面适用2019年商标法。本案的争议焦点为诉争商标的注册是否违反2013年《商标法》第三十一条、第三十二条的规定。
一、诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第三十一条规定之情形。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
诉争商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的全部商品不属于类似商品，双方商标共存不易导致相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成《商标法》第三十一条所指使用在类似商品上的近似商标。
二、诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第三十二条规定之情形。
2013年《商标法》第三十二条规定的“申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其中所规定的“商标”是指“未注册商标”，包括在诉争商标申请日前未提出商标注册申请或者已失效的商标。
认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应同时具备下列情形：（1）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（2）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；（3）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（4）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。商标申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的，不构成前款所指情形。
原告虽在评审阶段提交证据4销售至意大利、南非等地区的实际使用证据，但该组证据中的销售合同、发票、订金收款水单、装箱单、快递单、客户付款记录等均不具备域外证据形成的法定要件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条的规定：当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。故对于原告提交该证据本院均不予采信。原告提交的两份与宁海春季制刷有限公司签订的购销合同，虽然签订日期在诉争商标申请日之前，但是并未体现其主张的在先使用的“Bore Kare”未注册商标。原告提交的其余证据1、2、3、5包括产品宣传册、展会照片、网站截图、邮件往来等证据均为自制证据，证明力较弱。且结合在案所有的宣传和使用行为均为中国大陆境内之外，商标法坚持地域性原则，对于未注册商标的保护，原则上必须以其在我国法域内实际使用为基础。虽然商标法第三十二条“在先使用”并未明确限定地域，但其所指的使用必须发生在我国法域内，只有在中国大陆境内实际使用，才具有保护的可能。另外，关于原告主张与第三人进行过商事沟通，第三人明确知晓原告的“Bore Kare”商标的理由，由于原告仅提交了一份自制的原告早期建立“Bore Kare”品牌产品线时联系的潜在供应商列表，仅凭该证据尚不足以证明第三人具有明知或者应知的主观恶意。故根据在案证据未能满足商标法第三十二条规定的“已经使用并具有一定影响商标”要件。被告对此认定正确，本院予以确认，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回原告清远因卓科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告清远因卓科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
