当事人信息
申请执行人：广西建工集团第二安装建设有限公司,住所地：广西壮族自治区柳州市晨华路3号。
法定代表人：潘海洪，董事长。
被执行人：钟山县天顺房地产开发有限公司,住所地：广西贺州市钟山县兴钟中路东侧壹号商业广场（C座一楼1095、1096室）。
法定代表人：蒙刚，执行董事。
审理经过
本院在执行申请执行人广西建工集团第二安装建设有限公司与被执行人钟山县天顺房地产开发有限公司（下称天顺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人钟秀凤于2021年6月18日对本院拍卖被执行人天顺房地产公司位于钟山县商铺不服，遂向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
请求情况
案外人钟秀凤称：请求人民法院对案外人购买的位于钟山县商铺不予拍卖。理由：案外人与天顺房地产公司一直有业务往来，在购房前商议几个月后于2019年6月20日与天顺房地产签订了《商品房买卖合同（预售）》，购买了天顺房地产公司位于钟山县，并已支付完购房款及相关费用，办理完商铺买卖交接手续，在办理不动产登记手续过程中。
被告辩称
根据贵院发布的《关于申请处置物的权属争议、租赁情况公告》（2019）桂11执25号，并查询相关法律文告得知，在广西建工集团第二安装建设有限公司和天顺房地产公司的建设工程施工合同纠纷案中，贵院于2019年10月23日作出（2019）桂11民初36号民事裁定书，查封了天顺房地产公司壹号商业广场未出售的全部房产。贵院于（2020）桂11执25号执行裁定书和（2021）桂11执25号《关于申请处置物的权属争议、租赁情况公告》中，把钟山县商铺房产列入执行范围，案外人对此提出异议，请求贵院不予拍卖。
原告诉称
申请执行人广西建工集团第二安装建设有限公司称，请求法院依法执行。
答辩情况
被执行人天顺房地产公司称，与案外人的意见一致。
本院查明
本院查明，2020年7月16日，本院作出（2019）桂11民初36号民事调解书，确认被执行人欠申请执行人工程款78800000元；申请执行人就上述所欠工程款在被执行人钟山县壹号商业广场项目工程款享有工程价款优先受偿权。本院在执行申请执行人与被执行人建设工程施工合同纠纷一案中，于2021年5月24日作出（2021）桂11执25号执行裁定书，裁定拍卖被执行人天顺房地产公司钟山县“壹号商业广场”负一层地下室、A座43处商铺、C座86处商业商铺、C座3处公寓。
案外人曾为被执行人天顺房地产公司钟山县壹号商业广场作地质勘探工程，被执行人尚未付清工程款。双方经数月协商后，达成以商铺抵工程款事宜。2019年6月20日，案外人与被执行人签订《商品房买卖合同（预售）》，被执行人将位于钟山县，面积约95平方米，以1130160元出售给案外人，被执行人出具收到该款1130160元的收据。被执行人另开具交维修基金费、不动产登记费、物业费等费用发票后将该商铺交付给案外人。被执行人未将房屋预售合同报相关部门登记备案。案外人收房因嫌租金过低未能出租，现处于招租阶段。该房尚未办理房产证。
本院认为
本院认为，对被执行人位于钟山县是否拍卖、是否排除执行是本案的争执焦点。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，故案外人欲主张对其所购房屋不予拍卖、排除执行，须符合法上述法律规定。
一、现有证据无法证实买卖合同的合法性。首先，案外人与被执行人签订《商品房买卖合同（预售）》时，被执行人并未披露出售房产之前房产是否存在抵押情形，这就使得案外人对购买的商铺能否办到房产权证毫无知情。若商铺涉及抵押情况，抵押人应及时通知抵押权人。而本案中被执行人是否向抵押权人行使告知义务，在本案中没有相关证据证实。其次，被执行人出售商铺时，未到相关部门备案。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”。被执行人出售该房时，未到相关部门登记备案，使得房屋是否符合出售的条件难以查清。故《商品房买卖合同（预售）》合法性无法确认。案外人虽占有商铺，但尚未办理房产证，不属于对商合法占有。
二、案外人所购所购商铺是否为抵工程款无法查清。
从案外人陈述的事实看，所购商铺的款项系抵其在“壹号商业广场”地质勘探工程款，但由于未提供相应证据，不能证实其真实性。
综上，案外人所购涉案合同的合法性无法确认，所购商铺款是否为抵其在“壹号商业广场”地质勘探工程款没有相应证据证实。案外人未实际交付购商铺款，未取得涉案商铺的权属证明。其提出不予拍卖被执行人位于钟山县的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：
本案裁判结果
驳回钟秀凤的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
