当事人信息
上诉人（原审被告）：刘某，男，****年**月**日出生，汉族，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：董某，甘肃锦羲律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：杨某，男，****年**月**日出生，汉族，住甘肃省天水市。
审理经过
上诉人刘某因与被上诉人杨某计算机软件开发合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人董某，被上诉人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
刘某上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初2号民事判决，改判刘某不向杨某支付后续合同款40000元；2.一、二审案件受理费由杨某承担。事实和理由：1.一审判决以录音来认定涉案软件验收合格错误。刘某与杨某签订合同后，杨某未提供合格的软件，刘某也未出具已验收合格的文件。录音中杨某曾明确提过软件已验收过，刘某没有作出肯定明确回答。一审法院仅凭刘某回复“软件好着了”就认定该软件验收合格不当，该句话语义不明，不能代表软件符合刘某的要求，确定软件是否合格应当以上线测试为条件，调试义务由杨某承担；2.收条复印件证明刘某付款的数额和欠款的数额是错误的，且对该收条的真实性不予认可；3.一审以微信聊天记录认定拖欠40000元是错误的。微信聊天记录中没有提到40000元的事，结合录音刘某只认可给杨某20000元；4.杨某提供的产品不合格，致使软件未能上线，给刘某造成了重大损失，刘牧者不应支付40000元尾款。
被上诉人辩称
杨某辩称，剩余合同价款是合同中约定总价款减去交易记录中的数额得到的，对于剩余合同价款应当以合同及双方当庭陈述为准。刘某一审中认可软件已经上线并使用过，其在二审中又予以否认，应当以刘某一审中的陈述为准。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称
杨某向一审法院起诉请求：1.判令刘某向杨某支付拖欠的合同款40000元；2.判令刘某向杨某支付资金占用期间的利息（从2019年8月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算至实际付清之日），诉讼过程中，杨某放弃第二项诉讼请求。
一审法院查明
一审法院认定事实：2019年5月5日，杨某与刘某签订《软件系统技术服务合同书》，合同第二条约定：“由杨某根据刘某需求提供‘丰鸟城市闪送商家自配送下单系统’、为系统性能进行调试、BUG更改服务及其他事项”，合同第三条约定：“本合同的履行期限为刘某支付杨某第一笔合同金额60000元次日至之后30个工作日”，合同第五条约定：“合同总金额为110000元，支付方式为分期付款，合同签订生效后三个工作日内，刘某支付杨某60000元，当杨某完成本次项目开发，刘某验收合格后，验收周期一周，支付40000元，系统上线六个月后刘某向杨某支付10000元”，合同第七条约定：“刘某付清全款后，杨某需将本项目相关技术服务产品交付刘某验收......”。后刘某向杨某支付了首期合同款50000元。2020年7月22日，杨某向刘某出具收条1份载明：“本人杨某，今收到2019年蜂鸟闪送软件制作项目甲方刘某支付尾款10000元，大写壹万元整，剩余未支付尾款40000元，大写肆万元，按双方口头共识于2020年10月1日前由刘某向杨某付清。付款方：刘某，收款方：杨某，2020年7月22日”。同日，刘某以微信转账的方式向杨某支付了10000元。剩余合同款杨某向刘某多次催要未果，故状诉到一审法院，请求处理。
一审法院认为
一审法院认为，杨某与刘某签订的《软件系统技术服务合同书》是双方当事人真实意思的表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行该协议。根据《软件系统技术服务合同书》第七条的约定：“刘某付清全款后，杨某需将本项目相关技术服务产品交付刘某验收……”，虽刘某未付清全款，但结合收条、微信聊天记录、录音证据能形成证据链条证明杨某在刘某付清全款之前将涉案软件交付给了刘某，且刘某对涉案软件进行了验收并验收合格。对刘某辩称的杨某制作的软件无法与美团APP端口相接，软件验收不合格的意见，刘某并未提供相应的证据证明该软件验收不合格，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十一条：“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果”，本案中，杨某向刘某交付了涉案软件，刘某理应按照合同约定支付剩余合同款，故刘某应向杨某支付拖欠合同款40000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百二十二条、第三百三十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：刘某于本判决生效之日起10日内向杨某支付拖欠的合同款40000元。案件受理费800元，由刘某负担。
二审中，杨某围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨某提交了交付软件运行状态截图7张，分别为：后台管理系统截图、交付的2个小程序入口截图、服务器系统进程截图、快送骑手端小程序截图、快送商家端小程序截图、阿里云发送的SSL证书到期短信通知、2020年7月6日杨某通知刘某SSL证书到期询问刘某是否需要续费的微信截图。拟证明：1.杨某给刘某交付软件后，该软件已运行近两年；2.杨某给刘某的人工服务至少持续到2020年7月6日。刘某质证认为，对以上证据的真实性有异议，对证明目的不予认可，并认为即使上述证据是真实的，但上述证据中没有刘某或者刘某公司运行使用软件的痕迹，反而能够证明案涉软件没有交付。此外从阿里云发送的短信对象来看，是发给了杨某，而非刘某，证明杨某未给刘某交付软件和管理权限，更不存在软件上线运行的事实。
本院查明
对双方二审争议的证据，本院认定如下：虽然刘某对上述证据的真实性提出异议，但通过对上述证据进行形式审查，本院对以上证据的真实性予以认定。并且，根据杨某提交的证据，本院通过微信小程序搜索“丰鸟快送商家端”、“丰鸟快送骑手端”，进入小程序点击“更多资料”显示，该小程序的开发者为“甘肃丰鸟闪送物流服务有限公司”，注册时间为2019年7月7日。此外，根据阿里云给杨某发送的短信内容进一步证明该软件因安全协议到期后需要续费，杨某短信通知刘某要求续费的事实。因此，本院对杨某二审提交的证据予以采信。
二审对一审法院查明的事实中除“2020年7月22日，杨某向刘某出具收条1份载明：“本人杨某，今收到2019年蜂鸟闪送软件制作项目甲方刘某支付尾款10000元，大写壹万元整，剩余未支付尾款40000元，大写肆万元，按双方口头共识于2020年10月1日前由刘某向杨某付清。付款方：刘某，收款方：杨某，2020.7.22”之外的其他事实予以确认。
另查明，通过微信小程序可以查询到刘某委托杨某开发的“丰鸟快送商家端”、“丰鸟快送骑手端”软件，资料显示开发者名称为“甘肃丰鸟闪送物流服务有限公司”，该软件注册时间为2019年7月7日。目前因案涉小程序的安全协议已到期未续费，无法连接使用。
还查明，刘某经营的公司名称为“甘肃丰鸟闪送物流服务有限公司”，通过企查查查询，该公司已于2020年5月注销。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为：刘某是否应当给杨某支付软件开发合同尾款40000元。
本案中刘某（甲方）与杨某（乙方）签订了软件系统技术服务合同书，双方约定由杨某负责给刘某提供“丰鸟城市闪送商家自配送下单系统”，刘某给杨某支付合同约定款项。该合同第五条明确约定了合同总金额、付款方式以及付款时间。因此，刘某应当按照双方合同履行情况给杨某支付款项。双方在履行合同过程中，刘某只支付了50000元首付款，杨某对此未提出异议，故可以认定刘某与杨某已协商将60000元变更为50000元，合同总价款由110000元变更为100000元。2020年7月22日，刘某又给杨某支付了10000元。刘某上诉称因杨某交付的涉案软件未验收合格，未能上线，其不应当支付剩余合同价款。对此，杨某提交了收条，因该收条仅为复印件，无法与原件核对，故不能作为认定案件事实的依据。关于刘某是否应按合同约定支付软件开发尾款的问题。本院认为，首先，关于案涉软件是否交付并验收合格，二审中刘某认可案涉软件是杨某于2019年夏天交给公司工作人员进行验收，则可以认定杨某已将涉案软件系统交付给刘某。其次，对于是否验收合格的问题，双方签订的合同第五条约定“当乙方完成本次项目开发，甲方验收合格后，验收周期一周，支付40000元”，第六条1约定，“乙方严格依据需求确认书来开发系统，如有细节性变动甲乙双方经协商后进行系统变动。”虽然刘某上诉认为软件的验收合格需要正规的交接手续，但二审中双方均不能提交需求确认书，并且也未提交证据证明双方对于委托开发的软件需达到何种要求进行了明确约定。杨某将案涉软件交付给刘某后，刘某没有提交证据证明软件不符合设计要求，也没有提交证据证明要求杨某对案涉软件进行修改以及案涉软件不能与美团APP兼容的事实，因此，刘某应当承担举证不能的责任。并且根据刘某与杨某的微信聊天记录内容显示刘某给杨某承诺“我就去想办法给你结账”，以及刘某在与杨某的通话中明确“软件好着呢”，并结合2020年7月22日刘某给杨某又支付了10000元的事实，应当视为案涉软件已经过验收合格，刘某承诺并愿意支付尾款。因此，刘某应当给杨某支付验收合格后的剩余30000元。再次，关于案涉软件是否上线6个月的问题。本案中，根据二审杨某提交的证据，本院进入微信小程序“丰鸟快送骑手端”、“丰鸟快送商家端”查询得知，案涉软件已于2019年7月7日注册，开发团队为“甘肃丰鸟闪送物流服务有限公司”,该公司为刘某经营的公司。故应当认定杨某已将案涉软件上线，刘某是否使用该软件并不影响案涉软件上线的事实。双方合同第五条约定“系统上线六个月后甲方支付乙方10000元。”本院认为案涉软件上线后刘某或者其所经营的公司在使用过程中软件是否存在问题，是否不能与美团APP进行兼容，不影响案涉软件已上线的事实，并且因刘某一、二审中对其主张均未能提交证据予以证明，且至今刘某亦未提出因杨某违约未按要求开发软件，导致涉案软件不能上线而主张解除双方签订的软件系统技术服务合同书。故刘某应当承担举证不能的不利后果，刘某应按照合同约定给杨某支付10000元。因此，刘某共应给杨某支付合同剩余尾款40000元。
综上，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
