当事人信息
上诉人（原审被告）：郭家芳，男，****年**月**日出生，汉族，住大连经济技术开发区。
委托诉讼代理人：杨东清，辽宁信德律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：李廷安，男，****年**月**日出生，汉族，住大连经济技术开发区。
委托诉讼代理人：刘连菊（李廷安之妻），女，****年**月**日出生，汉族。
审理经过
上诉人郭家芳因与被上诉人李廷安返还原物纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
郭家芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.被上诉人赔偿上诉人樱桃树损失暂计10,000元（具体损失以果树评估所得价值的四成计算）；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未予审理上诉人的反诉请求，未查清案件事实。一审审理过程中，上诉人向一审法院提出反诉请求，并申请对地上樱桃树的价值进行评估，但一审法院对上诉人的反诉请求未予审理。上诉人在案涉土地上栽种了500多棵樱桃树，已经不适合移栽。一审法院判令要求上诉人恢复土地原状，存在事实不能或经济上的不合理。按照公平原则，由于上诉人客观上增加了土地的经济价值，可就栽种果树付出的劳动和成本向被上诉人主张赔偿或者补偿。况且上诉人的妻子与被上诉人是亲兄妹关系，被上诉人当初认为务农不赚钱，让上诉人代替耕种，也是为了保存土地的价值。另外，一审法院采信证人证言作为定案依据不妥。被上诉人申请出庭的其中一个证人系被上诉人的妹妹，与被上诉人有亲属关系，其证言不可信。另外一个证人所述内容均是与上诉人妻子的对话，现上诉人的妻子已经去世，真实性也无从考证。一审法院无视客观情况，偏听偏信证人证言，只判令上诉人单方面返还土地，并未从根本上解决双方的矛盾，也未保有案涉土地应有的经济价值。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十四条进行判决，而《中华人民共和国民法典》于****年**月**日出生效，并同时废止《中华人民共和国物权法》。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三项关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案判决应适用民法典的规定。
被上诉人辩称
李廷安辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。上诉人通过上诉拖延非法占地的时间，以此增加其收入，其继续霸占被上诉人的土地违背诚实信用原则。被上诉人已提交土地使用证等物权凭证，而上诉人未提供任何证据证明其主张。上诉人耕种该土地期间收入近百万，而其未向被上诉人支付过任何款项。一审中，上诉人向法院提交反诉请求，法庭已经询问过被上诉人意见，被上诉人全部不予认可，且上诉人未提供任何证据。上诉人申请评估是为了拖延占地时间，事实上其无法提供鉴定每棵树的树龄、种类等证明，是否鉴定与本案返还原物纠纷不是一个法律范畴，上诉人应当另行主张。且上诉人要求被上诉人承担地上种植物的赔偿，没有任何依据。上诉人应该自行处理地上附着物，被上诉人明确表示不要任何地上物。上诉人无偿使用被上诉人的土地多年，其收入远超支出。不论是民法典还是物权法的规定，返还原物都是法律赋予被上诉人的权利。被上诉人未对于未判决非法占用土地租金提出异议，已充分考虑了双方之间的亲属关系。
一审原告诉称
李廷安向一审法院起诉请求：1.被告立即返还位大连经济技术开发区某村原告所有的5.1亩土地；2.被告将占用的案涉土地恢复原状；3.被告支付自2015年1月至实际返还给原告之日的土地占用使用费；4.诉讼费由被告承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：原告系某街道某村村民，承包地面积12.12亩。上世纪90年代，原告将其承包地中的1.5亩、1.8亩、1.8亩三处土地交由被告种植管理，被告在上述土地上栽种樱桃树。双方当时约定如遇动迁，则按照原告60%、被告40%的比例分配动迁补偿款。
一审法院认为
一审法院认为，原告对案涉土地享有土地承包经营权，原告既可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转案涉土地的经营权，由他人经营。案涉土地承包经营权仍归原告所有，被告仅是无偿使用利用该土地，双方对该种形式的土地流转未约定期限，故原告有权随时要求被告返还土地。考虑到案涉土地上樱桃树的种植情况和生长周期，不宜立即返还，因此，给予被告30日的返还时间，并应将地上物清除、恢复土地原状。由于双方系无偿流转土地，故原告要求被告支付使用费，没有事实依据，不予支持。被告要求按照“四六比例”赔偿樱桃树的损失，因双方仅是约定如遇动迁，则按照“四六比例”分配动迁补偿款，现该条件并未成就，故不予支持被告的抗辩意见。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条之规定，作出判决：一、被告郭家芳于判决生效之日起三十日内返还原告李廷安1.5亩、1.8亩、1.8亩三处土地，并自行清除上述三处土地上的地上物；二、驳回原告李廷安的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告郭家芳负担。
本院查明
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审补充查明，李廷安在一审中提供的《农村土地承包经营权证》载明，案涉争议的1.5亩、1.8亩、1.8亩土地的承包方为李廷安。
本院认为
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为郭家芳是否应向李廷安返还案涉三块土地，并清除土地上的地上物。
李廷安提交的《农村土地承包经营权证》可证明其享有对案涉三块土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。李廷安承包土地后将案涉三块土地交由郭家芳经营，其仍保留土地承包权，但双方当事人对于流转土地经营权未签订书面的合同，且对于流转期限未作约定，李廷安作为权利人可随时收回。故一审法院判令郭家芳返还案涉土地，具有事实与法律依据。考虑到案涉土地上栽种果树的现状，法院亦给予清除地上物的合理期限。
关于郭家芳上诉称一审未予审理其反诉一节，郭家芳就其反诉并未缴纳反诉费用，且反诉与本诉并非密不可分，如郭家芳认为其权益受损，可另案再诉。关于郭家芳上诉称一审法院不应采纳证人证言作为定案依据一节，郭家芳自认其妻子与李廷安具有亲属关系，故李廷安在一审中提供的其中一个证人虽为李廷安的妹妹，但与郭家芳亦具有亲属关系。且李廷安除了提交证人证言外，还提供了《农村土地承包经营权证》等书证，各证据可相互印证。关于郭家芳称一审适用法律错误一节，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。李廷安基于其持有的农村土地承包经营权证主张权利，该事实发生于民法典施行前，且一审法院适用的《中华人民共和国物权法》第三十四条与《中华人民共和国民法典》第二百三十五条的内容一致，故一审判决适用法律正确。
综上所述，上诉人郭家芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元（上诉人已预交），由上诉人郭家芳负担。
本判决为终审判决。
