当事人信息
原告：徐妹，女，****年**月**日出生，汉族，住汕头市金平区。
委托诉讼代理人：罗振武，汕头市龙湖区法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：陈镜武，汕头市龙湖区法律服务所法律服务工作者。
被告：深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，住所地汕头市金砂东路106号国际商业大厦A座8A。
主要负责人：郭锐州。
被告：深圳市奥航国际货运代理有限公司，住所地深圳市罗湖区宝安南路2014号振业大厦A座24G。
法定代表人：郭锐州。
审理经过
原告徐妹与被告深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司（以下简称奥航分公司）、被告深圳市奥航国际货运代理有限公司（以下简称奥航公司）劳动争议一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。原告徐妹及其委托诉讼代理人陈镜武、被告奥航分公司的主要负责人郭锐州和被告奥航公司的法定代表人郭锐州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告向本院提出如下诉讼请求：1.判决两被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金70,814.01元；2.判决两被告支付原告2017年度应休未休年休假工资4,246.72元；3.判决本案诉讼费用由两被告承担。
被告辩称
事实和理由：原告自被告奥航分公司2006年9月成立之际便入职该司工作，被告奥航分公司虽为原告缴纳社保，却没有与原告签订书面劳动合同；根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，原告与被告奥航分公司之间已订立无固定期限劳动合同。2016年起，原告的月基本工资为3,000元，原告在被告奥航分公司工作至2017年10月31日，被告奥航分公司也于2017年10月31日在《汕头日报》登报发表《离职声明》单方称原告离职，并将原告的社保缴纳至2017年10月份。因此，被告奥航分公司单方辞退原告的行为构成违法解除劳动合同，且被告奥航分公司至今仍未付还原告2017年9月份的基本工资3,000元及2017年10月份的工资2,676.98元。由于被告奥航分公司违法解除劳动合同，并且一直拒不付还原告2017年10月份的工资及赔偿金，故原告于2018年9月30日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁。市仲裁委经审理作出《仲裁裁决书》，认定原告提出解除劳动关系，并与被告奥航分公司达成一致的意思表示，于2017年10月2日解除劳动关系，驳回原告要求被告奥航分公司支付赔偿金的仲裁请求。原告认为，市仲裁委作出的《仲裁裁决书》认定事实部分没有综合全案的证据进行分析，存在片面性。首先，裁决书第3页第4段中断章取义地认定原告于2017年9月离开公司。原告在（2018）粤05民终614号案件中陈述上诉人（吴鹏、林柳红、李敏、徐妹）于2017年9月离开公司，本意是指因与被告奥航分公司的股东郭锐州签订《奥航拆股协议》而离开了被告奥航分公司的股东位置，郭锐州应付还受让股权款项，而并非指自此时起没有在被告奥航分公司工作；从（2018）粤05民终614号《民事判决书》第7页第4段查明双方当事人确认《奥航拆股协议》中“办理手续”是指“移交客户收款和客户资料”及该判决书第9页第一段第11行至12行“现被上诉人否认已‘办理手续’”并且郭锐州至今天没有支付股权受让款的事实，结合2017年10月2日才签订《奥航拆股协议》和2017年10月被告奥航分公司仍为原告缴纳社保的事实，可以证明2017年10月原告仍在被告奥航分公司工作，尚未实际离职，更不可能是2017年9月原告就离职没有上班。否则，“客户收款和客户资料”已交付被告奥航分公司，且被告奥航分公司也必然不会为原告继续缴交2017年10月份的社保。其次，市仲裁委以《奥航拆股协议》中关于股权处理的意思表示来推定原告向被告奥航分公司提出解除劳动关系和双方之间劳动关系解除时间点的事实认定更是严重错误。《奥航拆股协议》订立主体是自然人的股东之间行为，并没有被告奥航分公司的签章，法律关系上只是股权分拆协议并非劳动关系解除协议，原告在被告奥航分公司的股权撤离并不能等同于提出解除劳动关系。况且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，被告奥航分公司主张系原告提出解除劳动合同关系，应由被告奥航分公司负举证责任，但被告奥航分公司却无法提供原告辞职申请。结合被告奥航分公司违反《劳动合同法》第50条的规定，至今一直拒不向原告出具《解除劳动合同证明》的行为，足以证实被告奥航分公司单方违法解除与原告的劳动关系，市仲裁委把本应由用人单位的被告奥航分公司负责举证解除劳动关系原因的责任违法地推向原告，严重违反法律规定劳动争议举证责任倒置的原则。被告奥航分公司在劳动合同期限内单方违法解除劳动合同，应以二倍经济补偿金的标准向原告支付赔偿金70,814.01元（3078.87元/月×11.5个月×2倍）。原告自2006年9月开始为被告奥航分公司工作至2017年10月30日被告奥航分公司违法解除劳动合同之时止已工作满十年以上，期间被告奥航分公司没有安排原告享受带薪年休假，故被告奥航分公司依法应支付原告2017年度应休未休年休假工资4,246.72元（3078.87元/月÷21.75天/月×10天×300%）。综上，市仲裁委作出的《仲裁裁决书》认定的事实及裁决的结果均有误，请求判如所请。
被告奥航分公司、奥航公司辩称：一、被告奥航公司于2006年8月11日成立，股东吴鹏持有公司45%的股份，原告、林柳虹、李敏、杨燕纯四隐名股东分别持有公司3.4%、8.3%、3.4%、3.4%的股份，该四人股份由股东吴鹏代持。二、奥航公司在汕头设立被告奥航分公司，吴鹏担任该司负责人，兼任两被告的财务负责人；李敏担任被告奥航分公司操作部主管，原告担任公司市场业务员；林柳虹担任被告奥航分公司业务部经理，同时负责总结公司业务、财务资料及报表制作；陈珮贝担任公司操作员，对外负责运费询价、定舱、拖车、报关。原告与吴鹏、陈珮贝、林柳虹和李敏五人全面掌握公司的商业秘密（财务与客户资料），属于公司高级管理人员和业务核心人员。三、以吴鹏、原告的丈夫李敏、林柳虹为股东的“汕头市瑞捷国际货运代理有限公司”于2017年9月30日核准成立，吴鹏为该司法定代表人、主要股东、执行董事、经理，李敏为该司监事、主要股东，林柳虹为主要股东。对于用人单位来说，劳动者在职期间开设同业公司，说明其已丧失了最基本的诚实信用和职业道德，很有可能利用本单位的资源、客户和商业秘密为自己谋私，从而直接或间接的损害本单位的利益，已违反忠诚义务。四、原告于2017年8月劳动关系存续期间开始申请成立同业竞争关系的公司“汕头市瑞捷国际货运代理有限公司”，并开始转移被告奥航分公司业务，造成被告奥航分公司的重大损害，严重违反被告奥航公司《办公室规章制度》第二条第4项的规定，即不得以任何形式将公司的商业秘密泄露给公司以外的任何其他人，如有类似行为，公司将马上开除。五、根据《深圳市奥航国际货运代理有限公司章程》第三十二条的规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。原告违反了上述公司章程。六、原告在汕头市中级人民法院审理的（2018）粤0507民终614号民事案件中陈述其与吴鹏、林柳虹、李敏已于2017年9月离开被告奥航分公司。2017年10月2日，原告、吴鹏、李敏、林柳虹与郭锐州、杨燕纯签订《奥航拆股协议》，出让其所持有的公司股份，并全面移交岗位工作。双方自愿解除劳动关系。七、根据《劳动合同法》第二十九条及第三十九条的规定，“用人单位与劳动者应按照劳动合同的约定，全面履行各自义务”、“劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：1.严重违反用人单位的规章制度的;2.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；3.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”。原告违反了上述法律规定，且于2017年7月20日离开公司，未履行向被告奥航分公司提供劳动的义务。八、根据被告奥航公司《办公室规章制度》规定，原告休年假必须提前向部门经理提出申请并指定工作交接人，《申请表》由部门经理签名并在24小时内将《申请表》交给总经理。原告在职期间未提出休年假的申请。九、综上所述，由于原告非正常离职，导致公司客观上在2017年度不能安排原告休年假，该情形不属于企业因工作需要不能安排员工休年假，故请法院驳回原告的诉讼请求。
本院查明
本院经审理认定事实如下：原告原系被告奥航分公司员工，其通过吴鹏持有被告奥航分公司3.4%的股份。根据社保缴费记录显示，原告在2006年12月至2017年10月期间的所在单位及缴费单位为被告奥航分公司。2017年9月30日，以原告、被告奥航分公司原主要负责人吴鹏和案外人李敏为股东的汕头市瑞捷国际货运代理有限公司核准成立。2017年10月2日，原告作为股东与被告奥航公司股东郭锐州、吴鹏、李敏、林柳虹、杨燕纯签订《奥航拆股协议》，内容为“2017年10月1日，奥航总资产为2,084,752.5元（含已减年底公司操作双薪、9月份公司工资提成及10月公司工资提成及日常费用），郭锐州购买原告等人所持有的公司股份，并由原告等人向郭锐州移交‘客户收款和客户资料’，郭锐州于上述材料移交完毕后一个星期内向原告等人结清股份转让款”。2017年10月31日，被告奥航分公司在《汕头日报》刊登声明，该声明载明：“深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，原员工林柳虹、李敏、徐妹、陈佩贝、谢小庆已于2017年9月30日离职，其今后在外一切活动均与我司无关。”随后，原告以被告奥航分公司单方面终止劳动合同，2017年未依法安排原告休年休假为由向市仲裁委申请仲裁，要求被告奥航分公司向原告支付违法解除劳动关系赔偿金70,814.01元（3078.87元/月×11.5个月×2倍）及2017年度应休未休年休假工资4,246.72元（3078.87元/月÷21.75天/月×10天×300%）。市仲裁委经审理，认为原告等三名股东于2017年9月30日成立汕头市瑞捷国际货运代理有限公司并于当月离开公司，又于同年10月2日签订《奥航拆股协议》，虽未明确向被告奥航分公司提出解除劳动合同，但《奥航拆股协议》条款内容不仅包括申请人要求转让股份的意思表示，也包括全面移交岗位工作的意思表示，因此被告奥航分公司有理由相信原告有主动解除劳动合同的意思表示，且原告也未主张或有证据证明2017年9月离开公司是因被告奥航分公司提出解除，故原告签订《奥航拆股协议》也是其提出与被告奥航分公司解除劳动关系后与被告奥航分公司达成了一致的意思表示，双方劳动关系于2017年10月2日解除，原告以被告奥航分公司违法解除劳动关系为由要求赔偿金缺乏事实依据；……职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期……被告奥航分公司应支付原告年休假工资。2018年11月23日，市仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决被告奥航分公司应向原告支付2017年度年休假工资1,982元；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2019年1月2日向本院提起民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。
另查：原告提交的《工资表》显示，原告2016年10月至2017年9月的工资构成为“基本工资+业绩提成+全勤奖+其他补贴+奖励”。其中，月基本工资为3,000元；2016年10月至2017年9月的实发工资分别为2,664.03元、2,796.93元、1,678.08元、4,257.32元、2,025.59元、2,802.23元、4,209.63元、2,664.03元、4,010.9元、2,729.95元、3,137.06元、3,970.63元（暂扣3000元）。上述期间月平均工资为3,078.87元。
又查：原告、吴鹏、林柳虹、李敏以郭锐州为被告于2018年2月6日向本院提起股权转让纠纷诉讼，案号列（2018）粤0507民初247号，请求判决郭锐州履行《奥航拆股协议》。该案于2018年4月23日公开开庭审理，原告在上述案件庭审中陈述：“拆股协议签订后，原告离开公司，郭锐州接手经营公司，原告已履行协议义务，这段时间所产生的债权债务，原告不清楚……”。原告、吴鹏、林柳虹、李敏不服该案一审判决，向广东省汕头市中级人民法院提起上诉，诉讼期间，郭锐州否认原告、吴鹏、林柳虹、李敏已“移交收款和客户资料”。2018年9月25日，广东省汕头市中级人民法院作出（2018）粤05民终614号《民事判决书》，认定原告、吴鹏、林柳虹、李敏未能举证证明已履行协议约定义务，即“移交收款和客户资料”。
又查，根据《汕头市职工生育保险待遇审批表》显示，原告于2017年7月21日分娩，生育类别“剖腹产”，享受产假天数128天。
再查：两被告提交的于2016年2月1日起执行的《奥航国际办公室规章制度》第四款第二项及第三项规定，“公司实行年假，员工工作满一年起享有5天年假，以后每多一年加一天年假，以10天为限。经理工作满一年起享有7天年假，以后每多一年加一天年假，以12天为限。年假未休息的，一天以日平均工资计”，“女员工怀孕时，享有带薪产检假，每月累计8小时；正常生育时，享有带薪产假40天（包含节假日）”。
诉讼期间，被告奥航分公司确认未与原告办理离职手续，亦未向原告出具解除或终止劳动合同的证明。被告奥航分公司称：“原告于2006年8月11日入职。登报解除与原告的劳动关系系基于双方协商自愿，依据为《奥航拆股协议》，被告奥航分公司并未对原告作出开除处理。原告已于《奥航拆股协议》签订之后离开公司。按照公司规定，原告2017年度享有年休假天数为10天。”
诉讼期间，原告明确被告奥航分公司于2017年10月31日在刊登声明《离职声明》构成违法解除劳动合同，不要求被告奥航分公司继续履行劳动合同，被告奥航分公司没有支付原告经济补偿金或赔偿金，也未按《仲裁裁决书》的裁决结果支付原告年休假工资；若被告奥航分公司存在需要支付经济补偿金的情形，要求在本案中一并进行处理。
本院认为
本院认为：因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于被告奥航分公司当庭明确双方解除劳动关系基于双方协商自愿，被告奥航分公司并未对原告作出开除处理，故两被告答辩中关于被告奥航分公司存在可以单方解除劳动合同的法定事由，本院不再予以审查。
被告奥航分公司抗辩劳动关系解除，应以其出具的且为原告所知悉的解除或终止劳动合同的证明材料为依据，而非签订于2017年10月2日的拆股协议。原告虽陈述其于拆股协议签订后离开公司，但具体离职时间未明，且2017年10月份原告尚在产假期间。被告奥航分公司刊登声明将原告离职时间确定为2017年9月30日，依据不足，本院不予采纳。
关于原告主张被告奥航分公司违法解除劳动合同的问题。本案中，《离职声明》的文字内容不足以认定原告离职的原因及被告奥航分公司违法解除劳动合同的事实，而除了被告奥航分公司刊登的《离职声明》外，原告未有其他证据证实被告奥航分公司于2017年10月31日单方明确作出解除劳动关系的意思表示，也未有证据证实被告奥航分公司自2017年10月31日起对原告在岗就位采取限制措施或未按照劳动合同约定提供劳动条件，故其关于被告奥航分公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，不予采信。鉴于原告知悉被告奥航分公司刊登《离职声明》后未再到被告奥航分公司上班，结合原告社保缴费记录、原告在诉讼期间明确不要求被告奥航分公司继续履行劳动合同等情况，以及原告在另案诉讼（案号列（2018）粤0507民初247号）中关于在《奥航拆股协议》签订后已履行协议义务，移交收款和客户资料并离开公司的表述，本院推定被告奥航分公司依照《劳动合同法》第三十六条的规定，于2017年10月31日向原告提出并经双方协商一致解除劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同。原告与被告奥航分公司已于2017年10月31日协商一致解除劳动合同，故被告奥航分公司应依法向原告支付经济补偿金。
关于原告在被告奥航分公司工作期间的工资及工作年限的问题。
因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，原告主张其2016年10月至2017年9月的工资构成为“基本工资+业绩提成+全勤奖+其他补贴+奖励”，并提交《工资表》予以佐证，两被告对上述工资情况均没有异议，故本院对原告提出的2016年10月至2017年9月的实发工资数额予以采信。因此，原告离职前12个月的月平均工资为3,078.87元。
用人单位对计算劳动者工作年限的决定而发生的劳动争议应负举证责任。被告奥航分公司确认原告于2006年8月11日入职，故原告主张其已于2006年9月与被告奥航分公司建立劳动关系，本院予以采信。
人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案原告将其请求的被告奥航分公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金70,814.01元和2017年度应休未休年休假工资4,246.72元变更被告奥航分公司、奥航公司共同支付，虽未经过仲裁程序，但因被告奥航公司作为必须共同参加诉讼的当事人，其应当承担赔偿责任的，人民法院应当一并处理，故该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应予合并审理。
根据原告在被告奥航分公司的工作年限以及双方解除劳动合同时间，被告奥航分公司应向原告支付经济补偿金35,407.01元（3078.87元/月×11.5个月）。因被告奥航分公司与原告系协商一致解除劳动合同，不属于法律规定应当支付经济赔偿金的情形，故原告请求被告奥航分公司支付原告经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告奥航分公司补偿其应休未休的年休假工资报酬问题。劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。根据国务院《职工带薪年休假条例》的规定，原告2017年度可享受年休假10天。另依照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条规定，原告2017年度应休未休的年休假天数为8天（304天÷365天×10天），被告奥航分公司没有证据证明原告已休年休假，故对原告应休未休的年休假天数，应按原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据原告日工资141.56元（3078.87元/月÷21.75天），扣除用人单位支付原告正常工作期间的工资收入，被告奥航分公司应支付原告年休假工资2,264.96元（141.56元/天×8天×200%）。原告超出部分请求，本院不予支持。用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。《奥航国际办公室规章制度》第四款第二项关于员工未休年休假工资报酬的规定低于法定标准，本院不予采纳。
被告奥航分公司系被告奥航公司的分支机构，故被告奥航公司对被告奥航分公司应承担的上述款项负共同支付义务。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第六条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四条第一款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
本案裁判结果
一、被告深圳市奥航国际货运代理有限公司、深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司应支付原告徐妹经济补偿金35,407.01元；
二、被告深圳市奥航国际货运代理有限公司、深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司应支付原告徐妹应休未休的年休假工资报酬2,264.96元；
三、上述第一项和第二项相加后，被告深圳市奥航国际货运代理有限公司、深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司应支付原告徐妹37,671.97元，该款应于本判决发生法律效力之日起十日内支付；
四、驳回原告徐妹的其它诉讼请求。
债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告徐妹和被告深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司各负担5元。限原告徐妹、被告深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
