当事人信息
上诉人（一审原告）：安康市聚力砼业有限责任公司，住所地陕西省安康市高新技术产业开发区。
法定代表人：郑秋官，董事长。
委托诉讼代理人：李远军，男，公司部门经理。
委托诉讼代理人：王文山，男，公司车队长。
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司安康中心支公司，住所地陕西省安康市高新技术产业开发区。
负责人：张文安，总经理。
委托诉讼代理人：朱成荣，陕西宁康律师事务所 律师。
审理经过
上诉人安康市聚力砼业有限责任公司（以下简称“聚力公司”）与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安康中心支公司（以下简称“人寿公司”）保险合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
聚力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二条，维持一审判决其他内容；2.依法改判由人寿公司按月均15万元承担自事故发生之日至修理完成之日六个月聚力公司的营运损失共计90万元；3.诉讼费、鉴定费由人寿公司负担。事实与理由：1.聚力公司的损失客观存在。事故发生后聚力公司立即报案，陕西三一工程设备有限公司（以下简称“三一公司”）技术报告出来后也立即交给了人寿公司，人寿公司自行委托的和法院委托的鉴定机构都确认车辆受损部件需要更换，这和人寿公司的定损明显不同。但人寿公司未按合同约定和法律规定及时定损，千方百计拖延时间扩大了损失。故由此造成的车损之外的经济损失应由人寿公司承担责任。2.聚力公司当庭提供的证据证明同类型车辆月均收益在15万元以上，但法院未予采纳。法院认定损失10万元既无事实依据，又显失公平。二审中，聚力公司将第二项请求变更为按照每月6万元的标准支付12个月的损失。
被上诉人辩称
人寿公司辩称，聚力公司上诉提出一审对可得利益的认定较少，人寿公司对可得利益不承担赔偿责任，聚力公司没有证据证实72万元的损失，其他答辩意见同人寿公司上诉意见。
人寿公司上诉请求：依法改判驳回聚力公司的诉讼请求。事实与理由：1.该事故发生后，人寿公司曾向安监部门提起了报案和举报，要求安监部门予以查处事故原因和责任，安监部门尚未作出认定和处理，聚力公司也未出具任何事故原因的有力证据，一审法院在未查清事故原因的情况下判由人寿公司承担责任不妥。2.双方在保险合同中未约定车辆发生事故后由人寿公司将车辆返厂维修，法律也未明文规定应由人寿公司将车辆返厂维修。一审法院判由人寿公司将车辆返厂维修无法律依据。3.按照机动车综合商业保险示范条款第六条规定，人寿公司应当赔偿的是直接损失而不是间接损失，停运损失属于间接损失，不应由人寿公司负担，且一审法院判赔停运损失十万元既无法律依据更不符合双方所欠的保险合同约定，更无计算依据。4.对本起事故所造成损失部分人寿公司在法庭上予以认可，但并未承认由人寿公司将事故车辆返厂维修和承担费用。
聚力公司辩称，1.关于事故原因，在发生事故之时，聚力公司已经通知了人寿公司，人寿公司第一时间到达现场后并未提出异议。人寿公司的理赔通知书上载明赔偿38000元，说明人寿公司认可保险事故存在，否则不会发出理赔通知书。2.关于返厂维修问题，聚力公司对维修地点无异议，但必须是厂家认可的维修地点。3.关于停运损失问题，公司购买车辆后以每月6万元的费用出租给第三方，但事故发生后人寿公司各种推诿，迟迟不予维修，且对鉴定不予认可，致使事故发生至今近14个月，聚力公司损失不断扩大，人寿公司应予赔偿。
一审原告诉称
聚力公司向一审法院起诉请求：1.判令人寿公司将聚力公司车辆返厂（三一公司或三一公司授权的修理厂商）维修，维修费用由人寿公司承担，并判令人寿公司承担施救费7000元；2.判令人寿公司按月均15万元承担自事故发生之日至修理完成之日聚力公司的营运损失；3.案件受理费由人寿公司承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：2020年2月，聚力公司在三一公司处按揭购买型号为XXXX的混凝土泵车一辆。2020年2月26日，聚力公司为上述泵车（车牌号为陕GXXXXX）在人寿公司处投保特种车综合商业保险及机动车交通事故责任强制保险，其中特种车综合商业保险承保险种包括：1.机动车损失保险，保险金额/责任限额270万元；2.第三者责任保险，保险金额/责任限额100万元；3.车上人员责任保险（驾驶人），保险金额/责任限额30万元；4.车上人员责任保险（乘客），保险金额/责任限额30万元/座；5.不计免赔率险。商业险保险费共计30573.18元，保险期间自2020年2月27日0时至2021年2月26日24时止。商业险保险单的特别约定载明保险期间内，如发生本保险合同约定的保险事故造成被保险车辆损失或第三者财产损失，保险人可采取实物或修复方式进行保险赔付。2020年3月18日，该车在安康市高新区工地作业时左后支腿下陷导致车辆受损。事故发生后，聚力公司通知人寿公司和三一公司，人寿公司和三一公司均派员勘查了事故现场，三一公司出具技术报告确认该车需更换、维修58项。聚力公司找吊车对受损车辆进行施救作业，支付施救费7000元。2020年4月27日，人寿公司出具《机动车辆保险车辆损失情况确认书》载明更换配件共计18项，聚力公司认为和三一公司出具的技术报告中确认的58项相差甚远，拒绝签字确认。双方因此协商未果，聚力公司诉至法院。
一审法院另查明，2020年4月29日，人寿公司单方委托苏州华碧微科检测技术有限公司对上述泵车受损情况进行鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司出具技术意见书，载明鉴定意见为更换第5、6臂架及其附件；更换第3、6臂架油缸及其附件；更换左前支腿油缸及其附件；第4臂架存在不影响使用的弯曲变形，但对其使用寿命与维保会产生影响；第3臂架外观检测检查满足使用；左前、后支腿外观检测检查满足使用。本案审理过程中，聚力公司、人寿公司均对上述技术意见书中更换第5、6臂架及其附件；更换第3、6臂架油缸及其附件；更换左前支腿油缸及其附件表示同意。且双方共同对第4臂、左前支腿是否更换申请司法鉴定，浙江省机电产品质量检测所有限公司出具（2020）机电质鉴字第XX号鉴定意见书，载明鉴定意见为第4臂应更换；左前支腿无需更换，但需要更换支腿油缸并局部修理水平伸缩臂。该司法鉴定费用7万元，双方各垫付35000元（已向浙江省机电产品质量检测所有限公司交纳）。
一审法院还查明，人寿公司未向聚力公司送达特种车商业保险条款。
一审法院认为
一审法院认为，事故发生时，涉案车辆在建筑工地输送混凝土过程中，车辆处于未行驶的作业状态，并非在道路上行驶或道路以外地方通行所发生的事故，因此，涉案事故不属于道路交通事故，人寿公司不承担交强险的保险责任。但聚力公司与人寿公司签订的特种车综合商业保险，是双方当事人在自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规和其他强制性规定，合法有效。聚力公司投保的车辆在保险期间发生事故，造成车辆损失，人寿公司作为保险人应当在商业保险合同约定的责任限额内承担责任。对聚力公司要求人寿公司将车辆返厂维修，维修费用由人寿公司承担的诉讼请求，因双方在庭审中均表示对双方协商一致需要维修的部分及经司法鉴定意见书确认需要维修的部分予以认可，且人寿公司当庭表示同意聚力公司的该项诉讼请求，故对聚力公司要求人寿公司将车辆返厂（三一公司或三一公司授权的修理厂商）维修，维修范围为更换第5、6臂架及其附件、更换第3、6臂架油缸及其附件、更换左前支腿油缸及其附件、更换第4臂、更换左前支腿油缸并局部修理水平伸缩臂，人寿公司在承保的责任限额内承担维修费用之诉讼请求，法院予以支持。关于聚力公司要求的施救费7000元，系被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要、合理的费用，且人寿公司当庭表示同意支付，法院予以支持。
对聚力公司要求的营运损失，人寿公司辩称其向聚力公司送达了免责条款，其不承担聚力公司的营运损失，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因人寿公司提供的证据不足以证明其就本案车辆投保向投保人送达了特种车商业保险条款并尽到了提示、说明义务，应当承担举证不能的不利后果，故商业保险条款关于间接损失不属于赔偿项目的免责条款对聚力公司不产生法律效力，对人寿公司的该辩解意见法院不予采纳。关于损失数额，****年**月**日出生事故，同年4月27日人寿公司才出具《机动车辆保险车辆损失情况确认书》，人寿公司未及时定损，给聚力公司造成了一定的经济损失，但即便人寿公司及时定损并维修也会产生相应的时间成本，故法院根据本案的具体情况，结合行业标准及当地经济水平，酌定人寿公司向聚力公司支付营运损失10万元较为适宜。对于聚力公司主张的超出上述部分的营运损失不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第二十三条、五十四条、六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由人寿公司在判决生效后3日内将车牌号为陕GXXXXX的混凝土泵车返厂（三一公司或三一公司授权的修理厂商）维修，维修范围为更换第5、6臂架及其附件、更换第3、6臂架油缸及其附件、更换左前支腿油缸及其附件、更换第4臂、更换左前支腿油缸并局部修理水平伸缩臂，人寿公司在承保的商业险责任限额内承担维修费用，并支付聚力公司施救费用7000元；二、由人寿公司在判决生效后3日内向聚力公司支付营运损失10万元；三、驳回聚力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18020元，减半收取9010元，鉴定费7万元，由人寿公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。聚力公司提交证据如下：照片九张，拟证明在浙江省机电产品质量检测所有限公司进行鉴定后，聚力公司已在三一公司在安康的售后修理厂对车辆进行了局部维修，但费用尚未支付。人寿公司对证据不予认可，认为如果人寿公司承担责任，应当由聚力公司提供维修厂的正规发票，按照发票金额进行赔付。本院经审查认为照片无其他证据予以印证，故对其不予采信。
经二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为
本院认为，聚力公司为其购买的案涉混凝土泵车在人寿公司处投保了特种车综合商业保险及机动车交通事故责任强制保险，双方之间形成保险合同关系。该保险合同不违反法律规定，双方则应按照合同约定履行各自义务。聚力公司因车辆发生事故要求人寿公司理赔，双方对理赔问题产生分歧，故本案的争议焦点为：1.人寿公司是否应当将案涉车辆返厂维修并承担维修费及施救费。2.人寿公司是否应当向聚力公司支付营运损失，如应支付，数额应当如何认定。
一、人寿公司是否应当将案涉车辆返厂维修并承担维修费及施救费。
本院查明
如前所述，双方之间形成保险合同关系，聚力公司投保的案涉车辆发生事故之后，人寿公司应当按照合同约定对车辆损失予以赔偿。人寿公司上诉认为一审判决人寿公司将事故车辆返厂维修无法律依据，人寿公司认可损失，但并未承认返厂维修和承担费用。经查，首先，一审审理中，聚力公司本诉请由人寿公司支付车辆维修费用，诉讼中，聚力公司变更诉请为由人寿公司将车辆返厂维修，维修费用由人寿公司负担。人寿公司对聚力公司变更诉请表示同意，且明确表明对双方协商一致及经过司法鉴定意见书确认需要维修的部分予以认可。其次，无论是变更后的返厂维修支付费用还是变更前的支付费用均为聚力公司请求人寿公司依照保险合同承担保险责任的方式。第三，在本案投保单及保险单中均载明：如发生保险合同约定的保险事故造成被保险车辆损失或第三者财产损失，保险人可采取实物或修复方式进行保险赔付。因此，返厂维修并支付维修费的诉请并不违反法律规定和合同约定，应予以支持，人寿公司该上诉理由不能成立。
关于聚力公司主张的施救费7000元，系聚力公司为防止或减少保险标的的损失所支付的必要、合理的费用，一审中，人寿公司表示同意支付，人寿公司现上诉认为该笔费用不应支持，不符合《中华人民共和国保险法》第五十七条的规定，本院对其该上诉请求不予支持。
人寿公司上诉另认为一审法院在未查清事故原因的情况下判决人寿公司承担损失错误。二审审理中，人寿公司认为，保险条款约定仅对意外事故进行理赔，本案只有在安监部门出具事故认定书认定属于意外事故之后才能理赔，但人寿公司没有提交证据表明双方在形成保险合同关系之时明确约定，对是否属于意外事故的认定必须以安监部门的认定为依据，故人寿公司现以该理由提起上诉无相应的合同及法律依据，显然不能成立。
二、人寿公司是否应当向聚力公司支付营运损失，如应支付，数额应当如何认定。
人寿公司上诉认为判决赔偿损失既无法律依据也不符合双方合同约定。首先，从保险条款第六条可知，本案双方约定的赔偿范围为在使用被保险机动车过程中造成的直接损失。结合本案保险系在新冠肺炎疫情爆发的特殊期间即2020年2月27日购买的事实、人寿公司提交的证据情况以及二审的审理情况可知，本案现有证据不能认定人寿公司在聚力公司投保之时已将保险条款送达并就免责事项进行了告知，故该条款不发生法律效力。其次，《中华人民共和国保险法》第二十三条规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案****年**月**日出生保险事故后，聚力公司按理赔流程立即报险，报险亦同时含有索赔之意，但人寿公司仅在2020年4月27日出具《机动车辆保险车辆损失情况确认书》，此后既未按照确认书理赔，亦未作出拒赔通知。另，案涉车辆为混凝土泵车，车辆受损后必然产生停运损失，保险人在签订保险合同时应当能够预见。故根据上述法律规定，人寿公司应赔偿聚力公司停运损失。人寿公司认为聚力公司的请求无法律依据的理由不能成立。
关于损失数额问题，聚力公司上诉认为一审法院认定数额为10万元缺乏依据，二审时认为应当按照每月6万元的标准计算12个月的损失。定损并非保险人的单方义务，本案人寿公司作出的损失情况确认书与三一公司出具的技术报告相差甚远，双方因此协商未果，聚力公司诉至法院，此间，人寿公司单方委托鉴定机构对案涉车辆受损情况进行鉴定，对该鉴定意见双方仍未达成全部一致意见，法院随依申请对异议部分进行司法鉴定，从而导致案件诉讼至今。由上可知，造成距离事故发生之日至今已一年有余的现状，并非全部是人寿公司原因，但亦与人寿公司有一定关系。故聚力公司请求人寿公司赔偿12个月的损失与本案的实际情况不符。一审法院认为即使及时定损，及时维修亦会产生相应的时间成本，故根据本案的实际情况，酌定损失10万元并无不当。
综上所述，聚力公司与人寿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18020元，由安康市聚力砼业有限责任公司负担9010元，由中国人寿财产保险股份有限公司安康中心支公司负担9010元。
本判决为终审判决。
