当事人信息
复议申请人（申请执行人）：徐希亮，男，****年**月**日出生，汉族，白山市浑江区六道江镇香磨村三社农民，住白山市浑江区六道江镇香磨村三社。
复议申请人（被执行人）：贾玉根，男，****年**月**日出生，汉族，道清矿退休职工，住白山市浑江区六道江镇道清街一委一组。
审理经过
复议申请人徐希亮、贾玉根不服白山市浑江区人民法院（2021）吉0602执异52号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
一审法院查明
白山市浑江区人民法院查明，贾玉根与徐希亮返还原物纠纷一案，该院受理后于2014年9月18日作出（2014）浑民二初字第410号民事判决，贾玉根不服该判决，上诉至白山市中级人民法院，白山市中级人民法院于2015年1月15日作出（2014）白山民一终字第322号民事裁定，裁定内容为：“一、撤销该院（2014）浑民二初字第410号民事判决；二、发回本院重审。”该院重审后，于2015年9月30日作出（2015）浑民二重字第6号民事判决，贾玉根不服该判决，上诉至白山市中级人民法院，白山市中级人民法院于2016年4月8日作出（2015）白山民一终字第369号民事判决，判决内容为：“一、维持浑江区人民法院（2015）浑民二重字第6号民事判决第二项；二、撤销浑江区人民法院（2015）浑民二重字第6号民事判决第一项；三、徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根22.20万元。”徐希亮不服该判决，向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2017]22000000084号民事（行政）抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2017）吉民抗61号民事裁定，提审该案，于2017年12月27日作出（2017）吉民再282号民事判决，判决内容为：“维持白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第369号民事判决。”
2019年8月30日，经吉林省高级人民法院审委会讨论决定，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民监54号民事裁定，裁定再审该案。2020年2月17日，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民再340号民事裁定，裁定内容为：“一、撤销吉林省高级人民法院（2017）吉民再282号民事判决、白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第369号民事判决及浑江区人民法院（2015）浑民二重字第6号民事判决；二、案件发回白山市浑江区人民法院重审。”该院受理后，于2020年9月24日作出（2020）吉0602民初451号民事判决书，判决内容为：“一、徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根投资款8万元；二、驳回贾玉根的其他诉讼请求。案件受理费11980元，由贾玉根负担10180元，由徐希亮负担1800元。”贾玉根不服该判决，向白山市中级人民法院提出上诉，2021年2月22日，白山市中级人民法院作出（2020）吉06民终828号民事判决书，判决内容为：“驳回上诉，维持原判。”
另查明，根据白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第369号民事判决，贾玉根向该院提出强制执行申请，案件执行过程中，该院从徐希亮处执行走挖掘机一台，（以268709元抵顶给贾玉根），2017年6月20日，经吉林省华纬资产评估有限公司评估，该挖掘机评估结论为：355200元。
2017年8月8日，该院作出（2017）吉0602执恢104号执行裁定书，裁定内容为：“拍卖被执行人徐希亮所有的型号JCM924C,发动机号：73087943。”经两次拍卖均流拍，贾玉根同意以第二次流拍价268708元接收该挖掘机。贾玉根申请执行的标的为257028元（含本金222,000.00元、迟延履行金23892.75元、存车费7000元、评估费4135.92元），用挖掘机抵顶后，贾玉根向该院返还11681元，扣除执行费3338元后，剩余8343元徐希亮拒绝接收，现存于法院执行专户。
2018年1月4日，该院作出（2017）吉0602执恢104号执行裁定书，裁定内容为：“一、将被执行人徐希亮名下型号JCM924C（发动机号：73087943）挖掘机作价268,709.00元，交付申请执行人贾玉根抵顶欠款，多退少补。被执行人徐希亮名下型号JCM924C（发动机号：73087943）挖掘机所有权自本裁定送达申请执行人贾玉根时起转移。二、申请执行人贾玉根可持本裁定书到登记机关办理相关所有权过户登记手续。”贾玉根接收JCM924C（发动机号：73087943）挖掘机后，已将该挖掘机出售他人。
该院（2020）吉0602民初451号民事判决于****年**月**日出生效后，徐希亮向该院提出执行回转申请，申请事项及数额为：“一、355200元（挖掘机评估价格）及利息；二、已支付的迟延履行金23892.75元及利息；三、垫付诉讼费8042元、评估费4135.92元、挖掘机存车费7000元、执行费3338元及利息。”该院立案受理，执行案号为（2021）吉0602执550号。
2021年5月10日，该院作出（2021）吉0602执550号执行裁定书（以下简称550号执行裁定），执行裁定载明：“申请人徐希亮的申请符合法律规定，但贾玉根是以257028元以物抵债接收挖掘机，徐希亮申请按挖掘机评估价格355200元执行回转没有事实依据，并且按照现在生效判决的给付内容，徐希亮应返还贾玉根投资款80000元，所以应从257028元以物抵债接收价格中扣除80000元，剩余177028元贾玉根应返还徐希亮。222000元的迟延履行金23892.75元，减去80000元的迟延履行金8610元，剩余15282.75元贾玉根应返还徐希亮。诉讼费8042元、执行费3338元，减去徐希亮应承担的诉讼费1800元、执行费1100元，剩余8480元贾玉根应返还徐希亮。评估费4135.92元、挖掘机存车费7000元是由于徐希亮没有主动履行生效判决确定的义务而产生，应由徐希亮自行承担。贾玉根共应返还徐希亮209270.75元。”裁定结论为：“被执行人贾玉根于本裁定生效之日起五日内向申请执行人徐希亮返还209270.75元及迟延履行期间的债务利息，逾期拒不返还的，本院将依法强制执行。”徐希亮提出执行异议，形成本案。
一审法院认为
白山市浑江区人民法院认为，该院在执行申请执行人徐希亮与被执行人贾玉根返还原物执行回转纠纷一案中，作出550号执行裁定，将****年**月**日出生效的（2020）吉0602民初451号民事判决所确定的：“徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根投资款8万元。”的给付金额8万元从550号执行裁定执行回转一案的数额中扣除，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条的规定，异议人提出撤销的异议成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：……（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；”的规定，依法予以撤销。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）、（二）项之规定，裁定如下：
请求情况
关于异议人徐希亮提出的第2、3、4项异议请求，因（2021）吉0602执550号执行裁定被撤销后，在执行异议案件中直接作出责令被执行人给付内容没有法律依据，该异议不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第十七条“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；”的规定，依法予以驳回。
答辩情况
关于异议人徐希亮提出的第2、3、4项异议请求，因（2021）吉0602执550号执行裁定被撤销后，在执行异议案件中直接作出责令被执行人给付内容没有法律依据，该异议不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第十七条“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；”的规定，依法予以驳回。
本案裁判结果
一、撤销白山市浑江区人民法院（2021）吉0602执550号执行裁定；二、驳回徐希亮其他异议。
徐希亮向本院申请复议称，原申请执行人贾玉根依据白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第369号民事判决向白山市浑江区人民法院申请执行。该院于2017年5月5日作出（2016）吉0602执373号执行裁定，对原被执行人徐希亮名下型号为JCM924C挖掘机进行扣押。并于2017年6月8日委托吉林省华纬资产评估有限公司对该挖掘机的价值进行评估，该评估机构以2017年6月8日为评估基准日，确定评估价值为355200元。2017年8月8日，浑江区人民法院作出（2017）吉0602执恢104号执行裁定，对该挖掘机进行拍卖。经两次流拍后，该院于2018年1月4日作出（2017）吉0602执恢104号执行裁定，将该挖掘机作价268709元，交付给原申请执行人贾玉根抵顶欠款（其中包括原判支付款项222000元、一、二审诉讼费8024元、迟延履行金23892.75元、存车费7000元、评估费4135.92元、执行费3338元）。2019年8月30日，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民监54号民事裁定，对贾玉根诉徐希亮返还原物纠纷一案进行再审，并于2020年2月17日作出（2019）吉民再340号民事裁定：撤销吉林省高级人民法院（2017）吉民再282号民事判决、白山市中级人民法院（2015）白山民一终字第369号民事判决、白山市浑江区人民法院（2015）浑民二重字第6号民事判决，将本案发回白山市浑江区人民法院重审。据此，徐希亮向浑江区人民法院提出执行申请，要求对已被执行的财产予以执行回转。浑江区人民法院受案后，于2021年5月10日作出550号执行裁定，认定贾玉根是以257028元以物抵债接收挖掘机，徐希亮申请按挖掘机评估价格355200元执行回转没有事实依据，并且按照现在生效判决的给付内容，徐希亮应返还贾玉根投资款8万元，所以应从257028元以物抵债接收价格中扣除8万元，剩余177028元贾玉根应返还。222000元的迟延履行金23892.75元减去8万元的迟延履行金8610元，剩余15282.75元贾玉根应返还徐希亮。诉讼费8042元、执行费3338元减去徐希亮应承担的诉讼费1800元、执行费1100元，剩余8480元贾玉根应返还徐希亮。评估费4135.92元、挖掘机存车费7000元由于徐希亮没有主动履行生效判决确定的义务而产生，应由徐希亮自行承担。贾玉根共应返还徐希亮209270.75元。该裁定认定事实不清、适用法律错误，依法向浑江区人民法院提出执行异议。浑江区人民法院经审查，作出（2021）吉0602执异52号执行裁定，认为550号执行裁定中直接将判决确定的8万元投资款从执行回转一案中扣除违法，但却以不能在执行异议案件中直接作出责令被执行人给付内容为由驳回徐希亮的其他异议请求。徐希亮对此不服，认为该执行异议裁定对应当执行回转的金额所提异议未予审理，但其裁定第二项却无异于认定徐希亮的异议不成立，裁定结果自相矛盾，适用法律错误，应予撤销和纠正。一、原案件的执行依据已被再审程序撤销，而不是予以改判和变更，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条、第66条规定，贾玉根通过该执行案件所取得的财产应全部予以返还，并应支付由此产生的孳息从取得该财产之日起的利息。该执行裁定以贾玉根同意的抵债金额257028元作为计算依据，与上述法律规定相抵触。二、原案据以执行的法律文书已被撤销，原执行依据所确定的义务不复存在，徐希亮没有义务支付执行中所发生的存车费、评估费和执行费，550号执行裁定将此认定为徐希亮的义务并从执行回转金额中予以扣除，没有任何事实和法律依据。徐希亮依据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》提交了《暂缓执行申请书》，但原执行人员对此置若罔闻，仍强行扣押案涉挖掘机并予以评估拍卖，导致损失的扩大。综上所述，请求：一、撤销白山市浑江区人民法院（2021）吉0602执异52号执行裁定第二项；二、对原已被白山市浑江区人民法院执行的财产予以全部执行回转。包括：1.责令贾玉根按照2017年5月5日法院扣押挖掘机时的价格折价赔偿（以2017年6月8日为评估基准日的评估价格为355200元），并支付自2017年5月5日起至执行完毕之日止的利息，按照人民银行同期贷款利率计算以及迟延履行金；2.责令贾玉根返还徐希亮已支付的迟延履行金23892.75元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.责令贾玉根返还被扣收的原一、二审案件受理费共计8042元、执行评估费4135.92元、扣押购机时的存车费7000元、执行费3338元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
贾玉根向本院申请复议称，一、550号执行裁定程序违法，依法应当撤销。白山市浑江区人民法院作出（2020）吉0602民初451号民事判决书，合议庭成员有张振良、李桂群，550号执行裁定的合议庭成员仍有张振良、李桂群。依据民事诉讼解释第45条的规定，合议庭组成人员违法。二、550号执行裁定实体内容违法，依法应当撤销。本案原执行依据是（2015）民重369号判决书，判决：徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根22.20万元。本案执行回转依据是（2020）吉0602民初451号民事判决书，判决：徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根8万元。执行回转案件涉及前后两个判决，必须结合两个裁定的内容作出。请求：（一）550号执行裁定，裁定返还徐希亮的款项正确，返款额计算错误，应当纠正。经计算，贾玉根应当回转给徐希亮165762.75元。（二）执行回转时理应扣除不回转的8万元及相关费用，即执行回转14.20万元。三、550号执行裁定违法，依法应当撤销，相关法官的违法行为应当依法处罚。
本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：（2021）吉0602执550号执行裁定的执行行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”之规定，执行法院依据生效的（2015）白山民一终字第369号民事判决，将徐希亮所有的型号JCM924C挖掘机拍卖，因流拍将该挖掘机抵顶给申请执行人贾玉根，执行案件执行完毕。但该判决被吉林省高级人民法院于2020年2月17日作出（2019）吉民再340号民事裁定撤销。徐希亮与贾玉根之间的纠纷，执行法院依法于2020年9月24日作出（2020）吉0602民初451号民事判决书，判决徐希亮于该判决生效后立即返还贾玉根投资款8万元。该判决已被本院于2021年2月22日作出（2020）吉06民终828号民事判决书予以维持原判，故执行法院依本院终审判决作出执行回转裁定符合法律规定。但执行法院在其作出的执行回转裁定中并未对原申请执行人已取得的财产孳息作出返还裁决，故该执行回转裁定不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条的规定，应予以纠正。
原审法院作出的（2021）吉0602执异52号执行裁定认为，执行回转时将徐希亮已支付给贾玉根的8万元予以扣除，不符合上述法律规定。本院审查认为并无不当之处，因上述法律已明确规定为应按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定。而新的生效法律文书判决为“徐希亮于本判决生效后立即返还贾玉根投资款8万元”，故徐希亮支付贾玉根该投资款8万元的时间系本院于2021年2月22日作出（2020）吉06民终828号民事判决书生效时间，而非在此时间节点之前。故原审法院（2021）吉0602执异52号执行裁定符合法律规定，复议申请人徐希亮、贾玉根申请撤销该裁定的复议请求，本院不予以支持。
关于复议申请人贾玉根主张原审法院法官违反回避制度的问题。在执行程序中的合议庭成员其审查内容是该院作出的执行行为是否违反执行相关法律规定，并非针对执行依据本身的审判实体程序中是否存在错误进行评判，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”规定的“其他程序的审判”。故复议申请人贾玉根的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，复议申请人徐希亮、贾玉根的复议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回徐希亮、贾玉根复议申请，维持白山市浑江区人民法院（2021）吉0602执异52号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
