当事人信息
上诉人（原审原告）：戴文富，男，****年**月**日出生，汉族，自由职业，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：谭正猛，广西博爱律师事务所 律师。 被上诉人（原审被告）：孟宪岐，男，****年**月**日出生，汉族，个体户，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：王立晓，广西五象律师事务所 律师。
审理经过
上诉人戴文富因与被上诉人孟宪岐建设工程合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2020）桂1222民初784号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人诉称
戴文富上诉请求：撤销一审判决，并作如下改判：1.判令孟宪岐返还戴文富居间协调费40万元；2.判令孟宪岐赔偿戴文富损失暂计79600元（以40万元协调费本金为基数，按年利率6%，从2017年5月2日起计算至起诉之日2020年8月27日的利息为79600元；2020年27日之后的利息计算至孟宪岐付清款项本息为止）；3.由孟宪岐承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审判决偏听偏信孟宪岐的陈述，导致认定基本事实不清。本案并未有任何证据证明戴文富已承接“乐百高速公路二标段工程”的施工，居间相对人不明确，且罗某所承接的工程总额仅为20多万元，与本案居间费40万元明显不对等的情以下，就作出的事实认定全部是错误的，导致基本事实不清。二、一审判决遗漏审查了双方的合同是否有效，导致基本事实不清。涉案“乐百高速公路二标段工程”由戴文富承包施工，属于工程转包合同，是无效的合同。故应当导致双方的居间合同无效。按照无效的合同,孟宪岐也应当将居间费返还给戴文富，故一审判决认定基本事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审判决并未查明本案的基本事实，在基本事实不清的情况，所适用的法律是错误。
被上诉人辩称
孟宪岐辩称，1.我只收到10万元，其他款项没有收到；2.戴文富已经通过居间协议取得工程，并交给他人施工，而且工程刚开始工程量不止20万元，因为戴文富在经营过程中自身问题导致无法完成工程量，所以这居间合同是合法有效的，不能以目前完成的工程量来认定合同是否有效的依据；3.孟宪岐是4月28日出具收条给戴文富的，当天在天峨给的，后面去南宁后，一直都没有给钱，5月2日才给了10万元，剩余的没给，戴文富从银行取的20万元现金与孟宪岐无关；4.戴文富领到工程后委托罗某结算工程款，所有的施工行为都代表其行为。
一审原告诉称
戴文富向一审法院起诉请求：1.判令孟宪岐向戴文富返还居间协调费40万元；2.判令孟宪岐赔偿戴文富损失暂计79600元（以400000元协调费本金为基数，按年利率6%，从2017年5月2日起计算至起诉日，（即2020年8月27日）的利息为79600元，2020年27日之后的利息计算至被告付清款项本息为止）；3.由孟宪岐承担本案的诉讼费。
一审法院查明
一审法院认定事实：2017年4月28日，孟宪岐与兴文县洪达劳务有限责任公司（下称洪达公司）签订《便道挖方承包合同协议书》，协议将乐业至百色高速公路Ｎｏ.2标项目经理部第二分部下老隧道出口便道挖方交由孟宪岐施工。同日，孟宪岐与戴文富签订《工程施工合同委托书》，孟宪岐委托戴文富针对《便道挖方承包合同协议书》所涉内容进行实际施工。同年5月1日，孟宪岐出具《工程施工委托书》，由戴文富担任《便道挖方承包合同协议书》的施工现场总负责人，刘澭庭为技术管理、协调负责人，李光怀、罗某为机台设备、施工负责人，劳资结算账户为罗某账户，洪达公司在委托书上签字盖章同意委托行为。工程完工后，该工程的结算款洪达公司亦于2018年3月23日按照《工程施工合同委托书》要求转至罗某账户。现戴文富以未能实际承接“乐百高速公路二标段工程”为由，要求孟宪岐退还居间协调费并支付损失，孟宪岐认为自己已履行工程介绍、委托管理等手续，而且戴文富已实际进行施工管理并获得施工利润，无权主张退还居间报酬，双方意见不一，引发本案。
一审法院认为
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，双方并没有对居间人在居间应有合同中载明所委托活动的内容、范围和要求要达到的要求、给付报酬的金额等进行合同约定。双方签订的《便道挖方承包合同协议书》载明涉案工程（合同内容）为“乐业至百色高速公路No.2标项目经理部第二分部下老隧道出口便道挖方”，戴文富（被委托人）与孟宪岐（委托人）签订的《工程施工合同委托书》亦载明将《便道挖方承包合同协议书》中的合同内容执行实施权委托给被委托人戴文富代理施工，其后的《工程施工委托书》、《工程施工证明》、结算款支付情况以及证人证言，均证实了双方约定的委托内容为《便道挖方承包合同协议书》载明的合同内容，孟宪岐已完成其居间协调义务。戴文富要求孟宪岐返还居间协调费40万元并支付利息，但其提交的证据不足以证实孟宪岐承诺戴文富能够承建“乐百高速公路二标段工程”，亦不足以证实戴文富为此已支付40万元居间协调费，对其主张，该院不予支持。 综上，判决：驳回戴文富的诉讼请求。案件受理费8494元减半收取4247元，由戴文富负担。
本院查明
本院二审期间，戴文富围绕其上诉请求提交：1、交易明细一份，证明戴文富于2017年6月19日转款给覃璐璐20万元，故覃璐璐转款给戴文富与本案无关；2、录音光盘一份，证明孟宪岐没有完成居间义务，且愿意退还居间费；转账给孟宪岐的10万元仅是居间费的一部分。孟宪岐质证认为，1、转款20万给覃露露与本案无关，因为孟宪岐没有委托覃露露收款，覃露露是谁我方也不清楚。2、录音证据声音不清晰、嘈杂，而且证据被人为剪辑，故意从原始录音载体移动，已经不是原音频，不能作为定案依据；从音源上分析，该录音证据庭前有选择译出的文字内容与原
本院认为
音频的说话语言内容完全不一致，不相符，其形成的时间、地点更无从辨别，尤其是录音人不出庭作证的情况下，根本无法询问清楚其录音时间和地点是否一致，说话语言不完整、不齐全、不能反映当时现状，基本上无法认定该录音证据的真实性；在语音对话上，该录音证据所译内容表明，与孟宪岐对话之人根本不是戴文富，而且所述内容与本案的诉讼请求没有关联性，只有寥寥几句可能会涉及到本案诉讼标的，但该录音证据却是不在完整的语境当中，完全是断章取义的事实，故不应只看表象而不看实质。对此，戴文富在二审庭审中提交的录音证据是不真实、不合法、并与本案没有任何关联的；该录音证据在法律行为上有两个违法事实。第一，戴文富在一审不提供而在二审时才提供该录音证据，违反了举证规则，明显是在规避对其不利行为事实；第二，孟宪岐在不知情的情况下被其偷录，根据最高人民法院于1995午作出的答复：偷录的录音证据不合法，不应当采纳，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能够作为认定案件事实的依据；第三，戴文富提交的录音证据不符合以下两个条件：其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的，但该录音证据是在孟宪岐不知情的情况下录制的，且内容又不完整，不能反映当时的录制情况；其二，录音证据在录音时必须技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证，但该录音证据技术差，不能辩别是谁的声音，且经过了剪接伪造，声音与戴文富不同一，故该录音证据不能作为案件定案的有效证据使用。对于前述证据，本院认为：1、结合证人罗某无法证明其转给刘澭庭老婆覃璐璐的20万元是否转给了戴文富（覃璐璐不出庭作证，且戴文富予以否认，且认为，即使收到了覃璐璐的转款20万元，亦不能说明就是罗某支付的款项，因为戴文富与刘澭庭、覃璐璐之间还有民间借贷等其他交易关系）和戴文富于2017年6月19日转款给覃璐璐20万元的事实，本院认为，罗某转款20万元给覃璐璐与覃璐璐是否转款给戴文富是两个不同的法律关系，不能视为戴文富收到了罗某支付的居间费20万元；2、因戴文富无法证明其提交的录音证据是否原音频，且从书面译文考究，无法得出孟宪岐自认未完成居间义务而愿意退款给戴文富的完整意思表达，故对该录音证据，本院不予采信。 经二审审理查明，2017年4月28日，孟宪岐与戴文富签订《工程施工合同委托书》，委托人孟宪岐，被委托人戴二初（指戴文富）。委托内容：委托人于2017年4月28日在广西省乐业至百色高速公路NO.2标项目经理部第二分部项目部与邹正松签订的“便道挖方承包合同协议书”中的合同内容执行实施权，特委托给被委托人代理执行。同时，复制了以“乐业至百色高速公路NO.2标项目经理部第二分部”的名义[盖洪达公司的公章]与孟宪岐签订的《便道挖方承包合同协议书》给戴文富。2017年4月28日，孟宪岐向戴文富出具《收据》一张，载明：兹收到“乐百高速公路NO.2标段”工程承包施工前期协调费用30万元整，确保戴文富承包施工，该款充为施工成本（即乐百高速公路段能能承接的施工合同全部由戴文富承包施工）。2017年5月2日，戴文富再转账10万元到孟宪岐账户。 2017年5月10日，孟宪岐出具《工程施工委托书》，内容：致：工程发包方——乐业至百色高速公路ＮＯ.2标项目经理部第二分部项目部（洪达公司）。关于2017年04月28日工程施工承包人孟宪岐与乐业至百色高速公路ＮＯ.2标项目经理部第二分部项目部（洪达公司）签订的项目施工合同，由于承包施工人孟宪岐另有业务，不能亲临施工现场，故将施工现场管理负责人、技术、协调、施工、劳资结算等人员安排，承包人特下发委托书。委托内容如下：1、施工现场总负责人戴文富（又名戴二初）；2、技术管理、协调负责人刘澭庭；3、机台设备、施工负责人李光怀；4、劳资结算账号户名罗某；5、有效时间委托书下发之日起至发包方与承包人施工合同解除之日止。 百色高速公路ＮＯ.2标项目经理部第二分部（洪达公司）项目经理邹正松（盖洪达公司的公章）于2020年10月30日出具《工程施工证明》一份，内容：兹证明戴文富（又名戴二初），身份证号码4527261983××××××××；刘澭庭，身份证号码4527261976××××××××；李光怀，身份证号码4527261971××××××××；罗某，身份证号码4527261979××××××××等人，于2017年5月份开始，在工程施工承包人孟宪岐与乐业至百色高速公路ＮＯ.2标项目经理部第二分部（洪达公司）签订的项目施工合同段进行施工，至该项目施工合同段验收合格竣工。劳资全部结清并转账至上述施工人员罗某农行账户。 罗某在一审出庭证明其施工工程系从戴文富处承接，且已转账20万元给刘澭庭妻子覃璐璐，再通过覃璐璐转账给戴文富作为居间费，但戴文富不予认可收到该款，且在二审提供其转账给覃璐璐20万元的转账记录证明双方存在其他经济往来。乐业县的熊某（从事卖油业务）出庭作证证明涉案工程由戴文富等施工。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、孟宪岐收到戴文富的工程协调费数额；2、戴文富是否从孟宪岐处承接到工程施工；3、戴文富请求孟宪岐退还40万元工程协调费及利息的理由是否成立。 本院认为，孟宪岐予戴文富签订协议，将其承包的工程项目转包给戴文富，以收取协调费用等作为对价，不符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的居间合同的特征，亦不符合《民法典》第961条规定的关于中介合同的特征，故一审判决将本案纠纷确定为居间合同纠纷和本院二审立案时确定为中介合同纠纷均不妥，应确定案由为建设工程合同纠纷。 关于孟宪岐收到戴文富的工程协调费数额的问题。孟宪岐于2017年4月28日出具收据给戴文富，确认其收到戴文富支付的工程承包施工前期协调费用30万元整，系其真实意思表示，本院予以确认。2017年5月20日，戴文富再转账10万元到孟宪岐账户，孟宪岐确认收到该10万元，本院予以确认。因此，戴文富主张其支付了居间费（当事人误解其中法律关系的性质，应为工程协调费）40万元给孟宪岐依法有据，本院予以确认。孟宪岐认为其仅收到戴文富通过账户转账的10万元，没有收到其他款项的抗辩不能成立，理由是：1、每一个具备完全民事行为能力的公民都知道或应当知道出具借据、收据给他人的法律后果，在正常情况下，未收到对方支付的钱款之前，除非有特殊约定或基于双方之间的特殊交易习惯，否则，是不会向他人出具收据、借条等确认自己承担民事责任的书面凭证的；孟宪岐作为一个具备完全民事行为能力和民事责任能力的生意人，更应该知晓这个后果，在其未能举证双方之间存在先写收据后付款的特殊约定或特殊交易习惯的本案中，认定其收到30万元后再给收据给戴文富、然后再收到戴文富转账的10万元具有高度盖然性。2、如果孟宪岐仅收到10万元，为什么其一直不要求戴文富补足尚欠的20万元？且如果其认为其已经“完成了30万元”的居间义务，其亦不在本案中提出补足主张？3、孟宪岐写了收据给戴文富，如果戴文富不支付相应的款项，孟宪岐应当要求戴文富退回收据或诉讼主张撤销收据，但孟宪岐却没有前述的行为，这与其没有收到收据所涉的30万元相矛盾。 关于戴文富是否从孟宪岐处承接到工程施工的问题，本院分述如下： 首先是孟宪岐是否真正得到涉案工程。孟宪岐主张其得到了涉案工程并能得到戴文富的信任与其签订《工程施工合同委托书》的理由是其当时提供给戴文富的其与“乐业至百色高速公路ＮＯ.2标项目经理部第二分部（下称二分部）”（盖洪达公司的公章）签订的《便道挖方承包合同协议书》。但是，孟宪岐与二分部签订的合同的真实性在庭审中被戴文富予以否认，且本院亦不能确认其真实性，因为该合同的发包方或孟宪岐的上一手承包方不能确认，合同的合理性存疑，从认定孟宪岐得到涉案工程并转包给戴文富这一事实错误，具体分析如下：1、如果是发包方即业主二分部发包给孟宪岐，为什么不以二分部或指挥部或乐百高速公路某段的名义签订合同？2、如果是转承包合同，转包方是洪达公司，洪达公司为什么不能直接以自己的名义与孟宪岐签订合同？而是以二分部的名义在上面盖洪达公司的公章了事？在审判实践中，能否认定洪达公司是合同主体？或者其仅是一保证人？3、如果洪达公司是转包方，其是否得到了涉案工程？从何处得来？在戴文富异议的情况下，孟宪岐未能完成证明孟宪岐从何处得到涉案工程和是否得到涉案工程的举证责任，一审判决认定戴文富施工了孟宪岐居间介绍的涉案工程依据不足。4、孟宪岐申请出庭作证的证人罗某出庭作证证明其从戴文富手中承接得涉案工程施工，戴文富在竣工后收取居间费20万元，从侧面证明戴文富并未参与到涉案工程的施工，与孟宪岐提交的《工程施工委托书》和《工程施工证明》相矛盾，孰是孰非？没有其他证据相佐证，均不予采信。5、证人熊某与涉案工程没有什么关系，戴文富亦不是现场施工工人，熊某证明戴文富承接了涉案工程的证言不合常理，应不予采信；6、罗某证明其系涉案工程的实际施工人，这一事实本身就未能得到确认，且其证明转账20万元给覃璐璐作为支付给戴文富的居间费亦未能得到其他证据佐证，而且，在没有任何约定，亦未收到任何款项的情况下，戴文富会放心交付工程给罗某施工至工程竣工验收再给“居间费”？这亦不合常理和正常的交易习惯。 其次是戴文富是否收到了罗某支付的20万元居间费。罗某仅能证明其汇款20万元给覃璐璐，但该20万元是否由覃璐璐转给戴文富这一事实，没有涉案证据证明，故本院不予认定戴文富收到罗某支付的20万元居间费。 总之，孟宪岐抗辩认为其已经介绍或转包工程给戴文富，应当收取戴文富支付的居间费或工程协调费，但其未能举出确实充分的证据证明戴文富已经得到涉案进行施工或转包给他人施工这一基本事实。 关于戴文富请求孟宪岐退还40万元工程协调费及利息的理由是否成立的问题。戴文富确实与孟宪岐签订了具有工程转包性质的《工程施工合同委托书》，但由于双方均不具备施工资质，依据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，该合同无效。 由于签订前述合同后，孟宪岐并未交付约定的工程给戴文富，故审理因该合同无效引起的本案纠纷应适用当时施行的《中华人民共和国合同法》的相关规定。涉案的转包合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，孟宪岐应当将其收取戴文富的工程协调费40万元返还给戴文富。 孟宪岐分别于2017年4月28日收取戴文富30万元、2017年5月2日收取10万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第一项之规定，戴文富请求按照年利率6%计付资金占用期间的利息至付清之日的诉讼请求，本院亦予支持。 综上，戴文富的诉讼请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销天峨县人民法院（2020）桂1222民初784号民事判决； 二、被上诉人孟宪岐于本判决书送达之日起十五日内返还上诉人戴文富工程协调费40万元及支付相应的资金占用利息（其中，以30万元为基数，从2017年4月29日起按照年利率6%计付至付清之日止；以10万元为基数，从2017年5月3日起按照年利率6%计付至付清之日止）。 一审案件受理费8494元，二审案件受理费8494元，合计16988元，由被上诉人孟宪岐负担。 本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 李剑峰 审 判 员 廖德旺 审 判 员 黄美秀
裁判日期
二〇二一年五月十八日
审判辅助人员
法官助理 贲玉瑕 书 记 员 梁 捷
