当事人信息
原告：海口红城湖公园管理有限公司。住所地：海南省海口市琼山区府城镇大园路97号怡和园小区C4栋201办公室。
法定代表人：郑祯诚，总经理。
委托诉讼代理人：邓叶芳，海南先国律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：陈文海，海南先国律师事务所 律师。
被告：海口市琼山区综合行政执法局。住所地：海南省海口市琼山区凤翔东路340号。
法定代表人：李雄伟，局长。
委托诉讼代理人：吴佳莉，北京德和衡（海口）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：杨安武，该局宣教法规中队副中队长。
被告：海口市琼山区人民政府。住所地：海南省海口市琼山区惠民路1号。
法定代表人：王和娇，区长。
委托诉讼代理人：康月，海南威盾律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：吴海滨，海口市琼山区司法局科员。
审理经过
原告海口红城湖公园管理有限公司（下称红城湖管理公司）不服被告海口市琼山区综合行政执法局（下称琼山区执法局）作出的海综法罚决字Q2[2019]第012号《行政处罚决定书》（下称12号《行政处罚决定书》）和被告海口市琼山区人民政府（下称琼山区政府）作出的琼山府复决字[2019]29号《行政复议决定书》（下称29号《行政复议决定书》），于2019年9月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月5日立案后，分别于2019年10月10日、11月9日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。原告红城湖管理公司委托诉讼代理人邓叶芳、陈文海，被告琼山区执法局委托诉讼代理人吴佳莉、杨安武，被告琼山区政府委托诉讼代理人康月、吴海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告琼山区执法局于2019年5月24日对原告红城湖管理公司作出12号《行政处罚决定书》，认定原告位于海口市琼山区红城湖路的怡和·湖城大境售楼中心，该建筑于2014年7月取得规划部门核发的《临时建设工程规划许可证》（证号：201400XXX）。截止目前，该临时建筑已超出批准使用期限（2年），且原告未到规划主管部门申请办理延期使用手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款及《海南省城乡规划条例》第四十六条第一、二款的规定,依据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六、十七条的规定，决定对原告建设的临时售楼中心处予没收实物。原告不服该处罚决定向被告琼山区政府申请行政复议，琼山区政府于2019年8月26日作出29号《行政复议决定书》，决定维持12号《行政处罚决定书》。
原告诉称
原告红城湖管理公司向本院提出诉讼请求：1.撤销被告琼山区执法局于2019年5月24日向原告作出的12号《行政处罚决定书》。2.撤销被告琼山区政府于2019年8月26日向原告作出的29号《行政复议决定书》。事实与理由：琼山区执法局于2019年5月24日向原告作出12号《行政处罚决定书》，决定没收原告建设的临时售楼中心。2019年7月2日，原告向琼山区政府提起行政复议，琼山区政府于2019年8月26日向原告作出29号《行政复议决定书》，对琼山区执法局作出的行政处罚决定予以了维持。琼山区执法局作出的处罚决定以及琼山区政府作出的复议决定均违法，理由如下：一、琼山区执法局未告知原告享有申请听证的权利，剥夺了原告的听证权，琼山区执法局作出的行政处罚行为程序违法。《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用…。”鉴于琼山区执法局对原告作出的行政处罚种类为没收实物，根据举轻以明重的原则，既然较大数额罚款需要告知当事人有要求举行听证的权利，那么没收实物更应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此，琼山区执法局在作出行政处罚决定前应当向原告告知有要求申请听证的权利。本案中，琼山区执法局于2019年4月28日作出海综法罚告字Q2[2019]第012号《行政处罚事先告知书》（下称12号《行政处罚事先告知书》），告知书明示“...你可在收到本告知之日起3日内向本机关进行陈述、申辩、听证。逾期视为放弃上述权利”。鉴于琼山区执法局并未在该《行政处罚事先告知书》明确告知原告有“要求申请举行听证的权利”，原告理解的意思为：原告有权向琼山区执法局进行陈述、申辩且琼山区执法局将在3日内组织原告进行听证。原告根据琼山区执法局的告知内容，于2019年4月30日向原告提交了陈述书，本以为琼山区执法局会在3日内举行听证活动，但未曾想到琼山区执法局直接于2019年5月24日作出了12号《行政处罚决定书》。因此，琼山区执法局未在12号《行政处罚事先告知书》中明确原告“有要求申请举行听证的权利”，让原告错误认为琼山区执法局将主动组织听证活动，琼山区执法局的瑕疵告知行为剥夺了原告的听证权，琼山区执法局作出的行政处罚行为程序违法。二、琼山区执法局作出的具体行政行为适用法律错误。（一）琼山区执法局不应当适用《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条之规定，而仅能够适用《城乡规划法》第六十六条之规定。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”根据体系性解释，《城乡规划法》第六十四条与六十六条既然同时出现于《城乡规划法》且为上下紧密相连的法律条文，其必然不为包含关系，而应当为并列关系，即《城乡规划法》六十四条与第六十条均有独立存在的价值与意义，这也就意味着《城乡规划法》第六十四条是专门针对“非临时建筑违法”而进行行政处罚的法律依据。而《城乡规划法》第六十六条是专门针对“临时建筑违法”而进行行政处罚的法律依据。否则，《城乡规划法》第六十六条完全没有独立存在的必要，其包含于《城乡规划法》第六十四条即可。进一步阐述，即《城乡规划法》第六十四条是针对“未取得建设工程规划许可证”（指从未取得规划许可证的非临时违法建筑）或者“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建筑”（指未按照规划许可证进行建设的非临时违法建筑）进行行政处罚的依据，而《城乡规划法》第六十六条是对于“未经批准进行临时建设的”“未按照批准内容进行临时建设的”以及“超过批准期限不拆除”的临时违法建筑进行行政处罚的依据。而且，上述观点也已经被琼山区政府于2018年2月5日作出的琼山府复决字[2018]3号《行政复议决定书》予以支持，当时琼山区政府就是以琼山区执法局应当适用《城乡规划法》第六十六条而非《城乡规划法》第六十四条之规定，认定琼山区执法局适用法律依据错误，并以此撤销了琼山区执法局于2017年11月6日向原告作出的海管法拆决字Q2C[2017]第X002HAO《限期拆除决定书》。本案的违法建筑类型为“超过批准期限不拆除的临时建筑物”，仅能够适用《城乡规划法》第六十六规定的“责令限期拆除”以及“并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”的行政处罚措施，而不能适用《城乡规划法》第六十四条的行政处罚措施。而《海口市防控和处置违法建筑若干规定》虽然为海口市人大制定的地方性法规且已经经过海南省人大的批准，但其条文第十六条却将“临时建筑违法”以及“非临时建筑违法”统一适用于《城乡规划法》第六十四条，这显然是与《城乡规划法》对于“临时建筑违法”以及“非临时建筑违法”分别适用不同处罚规定的精神相违背，理应不予适用。《最高人民法院关于印发的通知》第二条第一款明确：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”而且，该纪要也对于何谓下位法违背上位法的情形进行了列举，下位法扩大上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围属于违背情形的一种，而本案中《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条之规定则属于超出《城乡规划法》第六十六条确定的行政处罚种类的情形，违背了《城乡规划法》的精神。因此，从法律规定层面而言，鉴于《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条之规定与《城乡规划法》第六十四条与第六十六条的规定相悖，琼山区执法局不应当适用《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条对于原告作出“没收实物”的行政处罚措施，而仅能够适用《城乡规划法》第六十六条对原告做出“责令限期拆除”以及“并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”的行政处罚措施。（二）鉴于该临时建筑为不可拆除的建筑，琼山区执法局亦不能对原告作出“责令限期拆除”的行政处罚措施，理由如下：1.经市规划、发改委、住建部门批准的《公园现状拆除及保留分析总平面图》（注：该平面图为红城湖公园项目施工图的一部分）已经明确该临时建筑为应当保留，即不可拆除的建筑物。（1）2009年1月20日，琼山区政府作出琼山府函[2009]122号《关于红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目有关问题的批复》，明确：原告为实施红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目的业主。（2）2009年3月13日，海口市琼山区发展和改革局作出琼山发改[2009]14号《关于红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目备案意见》，明确项目主要建设内容包括：湖底清淤、公园景点绿化及配套设施、就业商业街、居民安置房、商住小区等。该商住小区即原告作为开发商开发的“怡和·湖城大境”小区。（3）2013年5月17日，海口市规划局作出海规函[2013]770号《关于怡和·湖城大境项目修建性详细规划方案的批复》，明确了怡和·湖城大境项目的用地情况、规划性质及相关规划技术指标。（4）2013年8月2日，琼山区红城湖公园综合治理暨墨客村改造指挥部作出琼山红城湖公园改造[2013]3号《会议纪要》，明确：鉴于目前使用的指挥部办公室近期将拆迁，同意项目指挥部另行选址建设方案，由原告将红城湖西南侧上的铁皮房拆除后建设新的项目指挥部。待项目完全落地后，该构建物可作为公园附属设施之一或根据工作需要整体迁移另做他用。（5）2014年5月26日，琼山区政府作出[2014]33号《区长专题会议纪要—研究推进红城湖公园综合整治暨墨客村旧改造工作》，明确要求原告继续加快推进红城湖公园综合治理暨墨客村改造工作。（6）2014年7月10日，海口市规划局向原告颁发许可证编号为：201400XXX号《海口市临时建设工程规划许可证》，批准原告建设二层框架建筑，作为公园项目管理用房和临时售楼接待中心使用。需要明确的是：该二层框架建筑，原告是在自有土地（指享有使用权的土地，下同）上建设的，原土地证编号为：海口市国用（2015）第003XXX号《国有土地使用证》，现土地证编号为：琼（2018）海口市不动产第0019XXX号《不动产权证》。（7）2014年12月16日，琼山区委办公室作出琼山党办字[2014]99号《关于调整充实琼山区红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目工作领导小组成员的通知》，再次要求继续加快推进红城湖公园综合治理暨墨客村改造工作。（8）2015年3月30日，琼山区住建局作出的琼山住建纪字[2015]8号《专家咨询会会议纪要》；2015年4月14日，琼山区政府向海口市规划局递交的琼山府函[2015]105号《关于审批红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划的函》，根据该两份文件可知：第一，2015年3月6日下午，海口市琼山区住建局在海口市香江国际温泉大酒店已经组织召开《海南海口红城湖公园西岸整治工程规划》专家咨询会，与会专家听取了设计单位华城博远（北京）建筑规划设计有限公司的汇报，并对于红城湖公园西岸整治工程规划进行了认真讨论和评议，且提出了建议和意见；第二，根据会议精神，琼山区政府对于《红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划》进行了研究并现已经修改完善。《红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划》将该临时建筑已经纳入规划编制；（9）2018年1月8日，海口市规划委员会作出海规函[2018]86号《关于海口红城湖景观提升设计方案的复函》明确：海口市规划委员会已经于2017年11月1日组织专家对于海口红城湖景观提升设计方案进行评审，现设计单位已经按照评审会意见对于该项目设计方案作修改完善并经专家组组长审核签字确认。（10）后根据该提升设计方案，又经市规划、发改委、住建部门批准取得红城湖公园项目施工图，其中《公园现状拆除及保留分析总平面图》为红城湖公园项目施工图的一部分，该平面图已经明确临时建筑为应当保留，即不可拆除的建筑物。2.琼山区政府已经做出《关于不拆除红城湖公园管理用房的请示》（琼山府报[2018]38号），明确：公园管理用房属于红城湖公园配套设施之一，为不可拆除建筑。3.琼山区政府已经于《行政复议决定书》中明确：公园管理用房属于红城湖公园配套设施之一，为不可拆除建筑。因此，结合法律规定以及客观事实，鉴于该临时建筑为不可拆除的建筑，琼山区执法局亦不能对原告作出“责令限期拆除”的行政处罚措施，而仅能作出罚款的行政处罚。三、琼山区执法局作出的行政处罚行为明显不当。（一）鉴于该临时建筑是原告在“自有土地”上建设完成的，琼山区执法局在作出没收实物的处罚决定的同时也应当作出对临时建筑占用土地进行有价征收的决定。否则，根据“房随地走、地随房走”的原则，是否在琼山区执法局对地上临时建筑作出没收处罚决定的同时，原告的自有土地使用权也已被琼山区执法局予以没收?若没有，是否意味着琼山区执法局没收后使用该临时建筑，还应当向原告支付土地使用费?原告认为：在此后续一系列问题并未协商一致前，琼山区执法局径直作出该行政处罚行为明显不当。（二）鉴于该临时建筑为红城湖公园项目的配套设施，且具有不可拆除性，琼山区政府理应主导使得该临时建筑合法化，即应当完善该临时建筑的相关手续从而使该临时建筑从根本上变成合法建筑，使其更能发挥其使用价值，而非因噎废食，采取治标不治本方式作出没收实物的处罚决定。四、原告曾于2016年5月向市住建局等有关部分申请办理临时建筑延期使用手续，但市住建局告知原告现海口市内不再办理任何临时建筑报建手续。因此，并非由于原告原因导致该临时建筑未续期成功，而是由于市住建局拒绝办理导致该临时建筑未续期成功。五、正是由于琼山区执法局作出的行政处罚行为存在程序违法、适用法律错误，明显不当且并非由于原告原因导致该临时建筑未续期成功等情形，而琼山区政府在此前提下仍作出维持行政处罚的行政复议决定，故琼山区政府的行政复议决定是违法的。综上，根据《行政诉讼法》第七十条之规定，请求依法撤销被告琼山区执法局于2019年5月24日向原告作出的12号《行政处罚决定书》、撤销被告琼山区政府于2019年8月26日向原告作出的29号《行政复议决定书》的判决。
原告举证
原告向本院提交了以下证据：
证据1.琼山区执法局于2019年4月28日向原告作出的12号《行政处罚事先告知书》。
证据2.琼山区执法局于2019年5月24日向原告作出的12号《行政处罚决定书》。
证据1-2共同证明：1.琼山区执法局未在《行政处罚事先告知书》中明确告知原告“有要求申请举行听证的权利”，让原告错误认为琼山区执法局将主动组织听证活动，琼山区执法局的瑕疵告知行为剥夺了原告的听证权，琼山区执法局作出的《行政处罚决定书》程序违法。
证据3.海口市琼山区政府于2018年2月5日作出的琼山府复决字[2018]3号《行政复议决定书》。
证明：1.2018年2月5日，琼山区政府就是以“海口市琼山区城市管理行政执法局（即“琼山区执法局”）应当适用《城乡规划法》第六十六条而非《城乡规划法》第六十四条之规定，认定琼山区执法局适用法律依据错误，并以此撤销了琼山区执法局于2017年11月6日向原告作出的海管法拆决字Q2C[2017]第X002HAO《限期拆除决定书》；2、琼山区政府的该撤销行为印证了：《城乡规划法》第六十四条是专门针对“非临时建筑违法”而进行行政处罚的法律依据，而《城乡规划法》第六十六条是专门针对“临时建筑违法”而进行行政处罚的法律依据。因此，琼山区执法局不应当适用《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条之规定，而仅能够适用《城乡规划法》第六十六条之规定。
证据4.2009年1月20日，琼山区政府作出琼山府函[2009]122号《关于红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目有关问题的批复》。
证明：原告为实施红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目的业主。
证据5.2009年3月13日，海口市琼山区发展和改革局作出琼山发改[2009]14号《关于红城湖公园综合治理暨墨改造项目备案意见》。
证明：红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目主要建设内容包括湖底清淤、公园景点绿化及配套设施、就业商业街、居民安置房、商住小区等。
证据6.2013年5月17日，海口市规划局作出海规函[2013]770号《关于怡和·湖城大境项目修建性详细规划方案的批复》。
证明：怡和·湖城大境项目的用地情况、规划性质及相关规划技术指标。
证据7.2013年8月2日，琼山区红城湖公园综合治理暨墨客村改造指挥部作出琼山红城湖公园改造[2013]3号《会议纪要》。
证明：鉴于目前使用的指挥部办公室近期将拆迁，同意项目指挥部另行选址建设方案，由原告将红城湖西南侧上的铁皮房拆除后建设新的项目指挥部。待项目完全落后，该构建物可作为公园附属设施之一或根据工作需要整体迁移另做他用。
证据8.2014年5月26日，琼山区政府作出[2014]33号《区长专题会议纪要--研究推进红城湖公园综合整治暨墨客村旧改造工作》。
证明：琼山区政府要求原告继续加快推进红城湖公园综合治理暨墨客村改造工作。
证据9.2014年7月10日，海口市规划局向原告颁发许可证编号为：201400XXX号《海口市临时建设工程规划许可证》。
证据10.海口市国用（2015）第003XXX号《国有土地使用证》。
证据11.琼（2018）海口市不动产第0019XXX号《不动产权证》。
证据9-11共同证明：1.海口市规划局批准原告建设二层框架建筑，作为公园项目管理用房和临时售楼接待中心使用；2.该二层框架临时建筑原告是在自有土地（指享有使用权的土地，下同）上建设的，原土地证编号为：海口市国用（2015）第003XXX《国有土地使用证》，现土地证编号为：琼（2018）海口市不动产第0019XXX号《不动产权证》。
证据12.2014年12月16日，琼山区委办公室作出琼山党办字[2014]99号《关于调整充实琼山区红城湖公园综合治理暨墨客村改造项目工作领导小组成员的通知》。
证明：琼山区委办公室要求原告继续加快推进红城湖公园综合治理暨墨客村改造工作。
证据13.琼山区住建局于2015年3月30日作出的琼山住建纪字[2015]8号《专家咨询会会议纪要》。
证据14.琼山区政府于2015年4月14日向海口市规划局递交的琼山府函[2015]105号《关于审批红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划的函》以及《红城湖公园西岸整治工程规划》部分内容。
被告辩称
证据13-14共同证明：1.2015年3月6日下午，海口市琼山区住建局在海口市香江国际温泉大酒店已经组织召开《海南海口红城湖公园西岸整治工程规划》专家咨询会，与会专家听取了设计单位华城博远（北京）建筑规划设计有限公司的汇报，并对于红城湖公园西岸整治工程规划进行了认真讨论和评议，且提出了建议和意见；2.根据会议精神，琼山区政府对于《红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划》进行了研究并现已经修改完善。《红城湖公园综合治理（一期）西岸建设规划》将该临时建筑已经纳入规划编制。
证据15.2018年1月8日，海口市规划委员会作出海规函[2018]86号《关于海口红城湖景观提升设计方案的复函》及其附件一。
证据16.《公园现状拆除及保留分析总平面图》。
证据15-16共同证明：1.海口市规划委员会已经于2017年11月1日组织专家对于海口红城湖景观提升设计方案进行评审，现设计单位已经按照评审会意见对于该项目设计方案作修改完善并经专家组组长审核签字确认；2.后根据上述提升设计方案，又经市规划、发改委、住建部门批准取得红城湖公园项目施工图，其中《公园现状拆除及保留分析总平面图》为红城湖公园项目施工图的一部分，该平面图已经明确临时建筑为应当保留，即不可拆除的建筑物。
证据17.琼山区政府于2019年8月26日向原告作出的琼山府复决字[2019]29号《行政复议决定书》。
证明：琼山区政府已经明确临时建筑为应当保留，即不可拆除的建筑物。
被告琼山区执法局辩称，一、琼山区执法局作出的号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。（一）琼山区执法局已经充分调查涉案建筑属于超过批准期限未拆除的临时建筑。年9月，根据市民举报，位于红城湖路北侧的“怡和·湖城大境项目”营销中心可能存在侵占城镇绿化带建设的行为进行依法调查。年9月22日琼山区执法局函询海口市规划局涉案建筑是否合法建设，海口市规划局于同年9月26日发函称:,且建设单位未申请办理延期手续”。由此，琼山区执法局可以确认临时建筑两年使用期限已届满，现属于没有批准手续的违法建筑。为进一步调查涉案房屋临时建设批准期限问题，琼山区执法局于年3月29日向原告发出《案件初查通知书》要求其配合调查，现场检查涉案建筑已建成1栋2层框架结构建筑，位于红城湖路北侧。同日原告委托该公司员工黎宝平接受调查，调查询问时原告认可涉案项目属于临时建筑，使用期限为两年，现已超期的事实。经琼山区执法局的充分调查核实原告存在使用已超过批准使用期限的临时建筑违法行为。（二）涉案建筑属于不能拆除的情形。经我局核实，涉案建筑因红城湖公园综合整治项目需要建设，琼山区人民政府于年11月组织设计单位对红城湖公园项目重新编制新的规划设计方案（即海口红城湖公园项目景观设计方案），涉案建筑在该设计方案中被列入“建筑及铺装保留”范围，专家评审会已通过海口红城湖景观提升设计方案。原告亦向政府承诺在红城湖公园项目建成之后，涉案公园管理用房全部移交政府作为公园管理的配套设施。根据琼山区政府向海口市政府请示《关于不拆除红城湖公园管理用房的请示》（琼山府报[]38号）精神，为避免重复建设，节约建设成本，琼山区政府已同意保留案涉建筑物。为此，根据《海口市防控和处置违法建筑若干规第十七条“（三）拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的”规定，涉案建筑属于不能拆除情形。筑的违法行为事实清楚、证据充分，并核实涉案建筑情形属于拆除将对公共利益造成重大损害的不能拆除建筑。二、琼山区执法局作出的12号《行政处罚决定书》适用法律正确，处置结果恰当。原告建设的怡和·湖城大境临时售楼接待中心项目许可使用期限已届满且未经批准延期，又在使用期限届满后海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条、第十七条之规定对该建筑依法没收。综上，琼山区执法局作出的号《行政处罚决定书》适用法律正确，作出没收怡和·湖城大境临时售楼接待中心项目处罚决定恰当。三、琼山区执法局作出的12号《行政处罚决定书》程序合法。琼山区执法局执法工作人员对原告的项目进行调查时，均依法表明了身份，出示了行政执法证件，依法进行询问调查，制作了《当事人询问笔录》、《现场检查笔录（文字）》、《现场检查笔录（图示）》，执法全程均由两名以上现场执法人员完成。在法定程序调查结束后，琼山区执法局于年3月29日向原告送达海综法改字Q2[]第008号No:W（责令行限期改正通知书》，责令原告于年4月1日前自行整改，补办相关规划手续；于年4月29日，琼山区执法局向原告送达号《行处罚事先（听证）告知书》告知其违法事实、处罚依据和拟作出的处罚决定，并告知其有权进行陈述申辩和听证。原告在法定期限内未提出听证申请，于年4月30日提出要求撤销号《行政处罚事先告知书》行为的陈述申辩意见。经复核，对原告提出陈述申辩理由不予采纳。年5月28日,琼山区执法局送达号《行政处罚决定书》对原告的违法行为作出对原告建设的临时售楼中心处予以没收实物的处罚决定，并告知其有权申请行政复议或提起行政诉讼。以上文书均依法送达原告，由原告签收。原告不服琼山区执法局作出的12号《行政处罚决定书》向琼山区人民政府提出复议，我局依法作出答复。经琼山区人民政府审理后维持琼山区执法局作出的12号《行政处罚决定书》。综上，琼山区执法局在本案的执法程序和作出的12号《行政处罚决定书》的程序均符合《中华人民共和国行政处罚法》规定，程序合法。综上所述，被告琼山区执法局对原告的违法行为认定事实清楚、证据充分，依据《中华人民共和国城乡规划法》《海南省城乡规划条例》及《海口市防控和处置违法建筑若干规定》应予行政处罚，作出的12号《行政处罚决定书》，适用法律法规正确，执法程序合法，对涉案建筑依法处以没收实物行政处罚结果适当。复议机关已充分审查全案事实和法律，作出的29号《行政复议决定书》充分清楚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，恳请人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告质证
被告琼山区执法局向本院提交了以下证据：
证据1.案件初查通知书。
证明：2019年3月29日，琼山区执法局要求原告提供相关规划报建手续。
证据2.海综法改字Q2[2019]第008号No：W1807440《责令行限期改正通知书》。
证明：有充分证据证明原告存在超期设置且未自行拆除的临时建筑，琼山区执法局依法责令其自行整改，补办相关规划手续。文书直接送达原告。
证据3.海综法罚告字Q2[2019]第012号《行政处罚事先告知书》。
证明：2019年4月28日，琼山区执法局告知原告违法事实、处罚依据和拟作出的没收实物处罚决定，并告知其有权进行陈述申辩和听证。
证据4.送达回证。证明：直接送达。
证据5.12号《行政处罚决定书》。
证明：2019年5月24日，琼山区执法局对原告的违法行为作出处以没收实物的处罚决定。
证据6.送达回证。证明直接送达。
证据7.《关于征询红城湖路怡和·湖城大境营销中心是否经过规划报建的函》。
证明：2017年9月22日，根据市民举报，琼山区执法局向市规划局核实怡和·湖城大境项目营销中心建设情况是否合法。
证据8.海口市规划局海规琼[2017]93号《关于征询红城湖路怡和·湖城大境营销中心是否经过规划报建的函》。
证明：2017年9月26日，市规划局函复：怡和·湖城大境营销中心属经过规划报建的临时建筑，截至目前，该临时建筑已超过批准使用年限（2年），且建设单位未申请办理延期手续。
证据9.海口市琼山区人民政府琼山府报[2018]38号。
证明：为避免重复建设，节约建设成本，琼山区人民政府已同意保留案涉建筑物。
证据10.当事人询问笔录。
证明：2019年3月29日，原告委托公司员工黎宝平接受调查，询问中认可涉案项目属于临时建筑，使用期限为两年，现已超期的事实。
证据11.现查检查笔录（文字）。证明：涉案建筑现场情况。
证据12.现查检查笔录（图示）。证明：涉案建筑位置图示、现场照片的情况。
证据13.立案呈批表。
证明:2019年3月29日,琼山区执法局对当事人违法行为进行立案。
证据14.案件讨论登记表。
证明：2019年3月29日，琼山区执法局讨论案件处理意见。
证据15.案件会审记录。
证明：2019年4月26日，琼山区执法局对当事人的违法行为进行案件会审。
证据16.营业执照及身份证件。证明:原告相对人信息。
证据17.授权委托书及身份证件。证明：原告授权员工接受调查。
证据18.情况说明等相关材料。
证据19.陈述书。
证据18-19共同证明：原告对违法行为进行陈述申辩。
证据20.复议决定书。证明：复议机关维持决定。
被告琼山区政府辩称，琼山区政府作出的29号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分。琼山区政府在复议过程中查明，涉案项目系原告所建，2014年7月10日取得《海口市临时建设工程规划许可证》（许可证编号：201400024），期限2年。2016年期限届满后海口市规划部门未同意批准延期，至此，《海口市临时建设工程规划许可证》（许可证号：201400024）失效。2018年1月8日，海口市规划委员会作出《关于海口红成湖景观提升设计方案的复函》（海规函（2018）86号）明确：海口市规划委员会于2017年11月1日组织专家对海口红城湖景观提升设计方案进行评审，且设计方案已经专家组组长审核签字确认，并根据设计方案制作了红城湖公园现状拆除及保留分析总平面图，将涉案建筑列入保留范围。琼山区执法局依据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条及第十七条的规定，对原告作出涉案行政处罚决定。综上，原告超过批准限未拆除临时建筑的违法行为实施清楚、证据充分，且涉案建筑情形属于拆除将对公共利益造成重大损失的不能拆除建筑，琼山区政府作出的29号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分。二、琼山区政府作出的29号《行政复议决定书》适用法律正确。经琼山区政府在行政复议过程中对琼山区执法局作出的涉案12号《行政处罚决定书》合法性进行审理，得知系原告建设的涉案项目许可使用期限已届满且未经批准延期，原告又在使用期限届满后未自行拆除，此行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”及《海南省城乡规划条例》第四十六条的规定，应依法处罚。由于该建筑属于不能拆除情形，琼山区执法局经过案件会审决定依照《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条、第十七条之规定对该建筑依法没收。琼山区执法局作出涉案29号《行政处罚决定书》适用法律正确。三、琼山区政府作出的29号《行政复议决定书》程序合法。琼山区政府在接到原告的行政复议后，在法定时间内受理该行政复议，并将行政复议申请人和被申请人双方提交的书面材料均送达给对方，事后仔细审核行政复议被申请人提交的书面材料和证据，在审理的过程中充分了听取了双方的意见，依法作出29号《行政复议决定书》，事后也在法定时限内将《行政复议决定书》送达给双方当事人。琼山区政府在行政复议处理过程中未出现剥夺原告相关权利的情形，程序合法合规。综上，琼山区政府作出的29号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉求欠缺事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告琼山区政府向本院提交了以下证据：
证据1.琼山府复决字[2019]29号《行政复议决定书》。
证明：本案被诉具体行政行为。
证据2.行政复议申请书及相关证据。
证据3.行政复议答复通知书。
证据4.送达回证（送达内容为行政复议答复通知书）。
证据5.行政复议答复书及证据。
证据6.送达回证（送达内容为行政复议答复书及证据材料）。证据7.送达回证（送达内容为行政复议决定书）。
证据2-7共同证明：琼山区政府作出29号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
本院查明
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：
（一）对被告琼山区执法局所举证据的确认：
原告对被告琼山区执法局出示的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据2的真实性予以认可，对合法性不予认可，理由在于该文件作出的时间是2019年3月29日，该日为星期五，而要求红城湖公司改正违法行为的截止日期是2019年4月1日，该日为星期一，原告根本就不可能在周末完成、完善手续的事项，因此该份证据并不合法也不合理；对证据3-4的真实性予以认可，合法性不予认可，因为被告没有在告知书中明确原告“申请听证”的权利，从而让原告误以为被告将组织听证，最终导致原告丧失了听证的权利；对证据5-6的真实性予以认可，对合法性不予认可，被告程序违法，适用法律错误；对证据7-8的真实性予以认可，但并非原告没有主动申请延期，而是因为海口市规划局拒绝了原告的延期申请；对证据9-10的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据11-12的真实性予以认可；对证据13-15，证据14被告并没有在庭前向原告提交，即便有该份证据鉴于该三份证据材料均为被告内部制作文件，真实性无法确定，即便是真实的，被告作出没收实物的行政处罚措施也是违法的；对证据16-19的真实性、合法性、关联性予以认可，所有材料只能证明原告进行过陈述和申辩，同时也能证明原告没有享受到听证的权利，这是因为被告的错误告知，才导致原告丧失听证权利；对证据20的真实性予以认可，合法性不予认可，琼山区政府的复议决定亦是违法的。
被告琼山区政府对被告琼山区执法局提交的全部证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议。
本院认为
本院对上述证据认证如下：除12号《行政处罚决定书》和29号《行政复议决定书》的合法性外，对其余证据的真实性、合法性、关联性及证明效力，均予以确认。上述证据证明被告的处罚过程,可以作为认定案件事实的依据。对涉案行政行为的合法性,将在本院认为中予以阐明。
（二）对被告琼山区政府所举证据的确认：
原告对被告琼山区政府出示的证据1的真实性予以认可，对其合法性不予认可，其复议决定是违法的；对证据2的真实性、合法性、关联性的予以认可；对证据3-4的真实性予以认可；对证据5的真实性予以认可，被告琼山区执法局作出没收实物的决定是违法的；对证据6-7的真实性予以认可。
被告琼山区执法局对被告琼山区政府提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均予以认可。
本院对上述证据认证如下：除证据1的合法性外，对证据2-7的真实性、合法性、关联性均予以确认。上述证据证明被告琼山区政府的复议的过程,可以作为认定案件事实的依据。对涉案行政行为的合法性,将在本院认为中予以阐明。
（三）对原告所举证据的确认：
被告琼山区执法局对原告出示证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，事先告知书上已经清楚告知相对人收到本告知书之日起3日内向本机关进行听证，符合行政处罚法四十二条之规定，并按照原告的违法行为作出合理合法的处罚决定，依照法定程序送达，行政行为合法；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，复议决定书审理的行政行为已经撤销，本案作出的不是限期拆除决定，故与本案没有关联性；对证据4-8的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议；对证据9-10的真实性、关联性无异议，证据9的证已经超过法定期限，是失效的临时建筑工程规划许可证，土地使用权证已经换证，两证不具有合法性；对证据11的真实性、合法性及证明内容无异议，对关联性有异议，原告有合法的用地手续不等同于其设置超期临时建筑合法，执法局作出没收实物的处罚决定是基于公共利益的权衡考虑；对证据11-17的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议，建筑设置的目的是作为项目指挥部使用，本身就是临时使用的性质，即使之后为公园配套用房使用也应当在完善手续后再行投入，区政府提出的保留意见并不是对原告超期设置临时建筑违法性的否认，是出于公共利益的考虑。
被告琼山区政府对原告出示证据1-2的质证意见与琼山区执法局一致；对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，原告不能以区政府在另案中因适用法律错误撤销作出的行政行为为由，来认为本案中执法局作出的行政行为也属于适用法律错误。不同的行政行为内容不同，其适用的法律依据也不同；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5-8的真实性、合法性无异议，但对关联性与证明内容有异议，与本案不具有关联性；对证据9-11的质证意见与琼山区执法局一致；对证据12-16的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议，与本案不具有关联性，其次也不能证明涉案的行为合法，即便该临时建筑已经纳入了规划编制，且属于应当保留的建筑物，也不能证明本案临时建筑超期使用未拆除、未申请延期的违法行为；对证据17的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容质证意见与琼山区执法局一致。
本院对上述证据认证如下：本院对原告出示证据4-8、9-16的真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认；对原告出示证据1-3、17的真实性、关联性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。对涉案行政行为的合法性,亦将在本院认为中予以阐明。
根据以上证据及各方当事人的陈述，本院查明以下事实：案涉位于海口市琼山区红城湖路的怡和·湖城大境售楼中心系原告所建设。2014年7月10日，海口市规划局向原告颁发许可证编号为：201400XXX号《海口市临时建设工程规划许可证》，该证载明:建设单位为海口红城湖公园管理有限公司；工程地址为海口市红城湖西侧；报建项目为1幢2层框架结构的售楼接待中心等；本项目属临时性建筑，使用期限为两年，期满本证则自行失效，如需继续使用，须提前两个月申请办理项目延期手续；城市建设需要时建设单位须无条件自行拆除。2017年9月26日，海口市规划局函复被告琼山区执法局，确认截至2017年9月26日，案涉临时建筑即怡和·湖城大境售楼中心已超出批准使用年限（2年），且建设单位未申请办理延期手续。2017年9月22日，海口市规划局已发函要求建设单位7日内自行拆除。年3月29日,琼山区执法局经调查向原告发出海综法改字Q2[2019]第008号《责令限期改正通知书》，认定原告在红城湖路建设怡和·湖城大境临时售楼接待中心，该临时建筑已超出批准使用年限，且建设单位未申请办理延期手续的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款及《海南省城乡规划条例》第四十六条第二、三款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告于2019年4月1日前自行整改（补办相关规划手续）。该通知书于同日向原告送达。因原告未在限定期限内完成自行整改，2019年4月28日，琼山执法局向原告作出海综法罚告字Q2[2019]第012号《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告建设的临时售楼中心处予没收实物的处罚内容，同时告知其自收到告知书之日起三日内有陈述、申辩意见和提出听证的权利，并于2019年4月29日向原告送达。原告于2019年4月30日向被告提出了陈述申辩意见，但在法定期限内未提出听证申请。2019年5月24日，被告琼山区执法局对原告作出12号《行政处罚决定书》，决定对原告的临时售楼中心予以没收。原告不服该处罚决定向琼山区政府申请行政复议，琼山区政府于2019年8月26日作出29号《行政复议决定书》，决定维持12号《行政处罚决定书》。2019年9月5日，原告向本院提起本案诉讼。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案审查对象是被告琼山区执法局作出的没收实物处罚决定及被告琼山区政府行政复议决定的合法性。原告投资兴建的怡和·湖城大境售楼中心项目，2014年7月10日取得海口市规划局发放的临时建设工程规划许可，批准使用年限为两年。到期后，原告未取得延期使用许可。原告应当遵守临时建筑规划许可规定，违反临时建筑规划许可和临时建筑管理法律法规的，应承担相应法律责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”原告依照临时建筑规划许可兴建的临时建筑超过批准的使用期限后仍未拆除，2019年3月29日被告琼山区执法局依法开始查处，履行了立案、调查、现场勘查、告知处罚、听证、处罚及送达等法定程序。根据案件证据，原告超过批准的使用年限未自行拆除临时建筑的事实确凿无疑。被告琼山区执法局作出的行政处罚决定,认定事实清楚，程序合法。关于原告提出被告琼山区执法局未举行听证属程序违法的主张。被告琼山区执法局向原告作出并送达的《行政处罚事先告知书》中已明确告知原告对其拟作出的行政处罚享有陈述、申辩、听证的权利及权利行使的途径、期限。原告亦在法定期限内提交了书面陈述和申辩意见，但未向被告申请举行听证，因此被告未举行听证，不违反法律规定。对原告的该项主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”。《海南省城乡规划条例》第四十九条第二款规定，临时建设应当在批准使用期限届满前自行拆除；逾期不拆除的，由市、县、自治县人民政府组织或者责成有关部门拆除，拆除费用由临时建设的单位或者个人承担。被告琼山区执法局适用《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六、十七条的规定对原告作出没收实物的处罚决定，适用法律错误，应予撤销。被告琼山区政府经复议维持了琼山区执法局的行政处罚决定，其作出的复议决定同样属于适用法律错误，亦应予以撤销。
综上，法规标题制定机关效力法律公布日期2015.04.24时效性依照《》第七十条第（二）项、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款的规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销被告海口市琼山区综合行政执法局于2019年5月24日作出的海综法罚决字Q2[2019]第012号行政处罚决定。
二、撤销被告海口市琼山区人民政府于2019年8月26日作出的琼山府复决字[2019]29号行政复议决定。
案件受理费人民币50元，由被告海口市琼山区综合行政执法局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
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案件唯一码
