当事人信息
原告：谭中华，男，****年**月**日出生，住新疆阿克苏市。 委托诉讼代理人：徐敏，新疆白水河律师事务所 律师。 被告：新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市二团（原新疆生产建设兵团第一师二团），暂无统一社会信用代码，住所地：新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市新井子镇二团团部。 法定代表人：安刚，该团团长。 委托诉讼代理人：梁平，新疆君协律师事务所 律师。 被告：新疆松鹤建设工程有限公司（原阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司），统一社会信用代码91652900729182558C，住所地：新疆阿拉尔市沙河镇春风路以北、健康路以西五团综合楼四楼。 法定代表人：席新利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李丽，四川鑫天律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：曾惜，四川鑫天律师事务所 律师。 被告：蒋朝汉，男，****年**月**日出生，住新疆阿克苏市。 委托诉讼代理人：杨福宏，新疆丰创律师事务所 律师。
审理经过
原告谭中华与被告新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市二团（以下简称第一师二团）、新疆松鹤建设工程有限公司（以下简称松鹤公司）、蒋朝汉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭中华及其委托诉讼代理人徐敏、被告第一师二团委托诉讼代理人梁平、被告松鹤公司委托诉讼代理人李丽、曾惜、被告蒋朝汉及其委托诉讼代理人杨福宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
谭中华向本院提出诉讼请求:1.判令第一师二团天和御苑小区24#楼、30#楼、37#楼、38#楼按工程进行审批的最终结算价算出来的价为10,500,000元；2.判令被告第一师二团立即给原告进行结算并支付已干完的工程款总数9,500,000元，减去被告松鹤公司供应材料款2,200,000元，再减去被告松鹤公司预付人工工资1,800,000元，剩余部分为原告最终结算的工程款5,500,000元；3.判令被告松鹤公司把第一师二团天和御苑小区24#楼、30#楼、37#楼、38#楼4幢住宅楼违法转包给没有建筑资质证的蒋朝汉，松鹤公司和蒋朝汉又共同来骗取原告实际施工人去连工代料承包该工程；4.原告享有优先受偿权；5.判令按第一师造价站和建设局进行审批的最终结算价格进行结算，保证要公平公正的在法院公开结算出价格；6.由于多年三被告不给原告结算，造成原告每年上访和经济困难，而且在公司被打经常头痛头晕，又把原告60万元私有财产在二团天和御苑小区强行霸占，致使无法工作，性质恶劣，判令三被告返还原告60万元私有财产；7.判令被告蒋朝汉返还原告图纸押金10,000元；8.本案诉讼费由被告承担；9.判令因被告松鹤公司和蒋朝汉之间存在非法转包关系，这种关系直接导致原告的合法债权难以实现，根据法律规定两被告应对所欠原告工程款以及利息承担支付责任；10.判决本案的一切损失费由三被告承担。事实和理由：1.原告一直在2013年之前干的工程劳务活，由于干包工包料的活是第一次，工程合同都不懂，被松鹤公司和蒋朝汉骗去干了这个活，不但不结算财务，而且在公司里被二三十人暴打住院，松鹤公司安排蒋朝汉又把原告的私有财产60万元的机械设备强行霸占，并且原告当时都报了案。2.第一师二团代表余川平有给证明干的哪些活，还有第一师二团总监代表孙**明也给出证明干的哪些活。3.按照原告和被告松鹤公司及蒋朝汉事先口头约定为准，当基础部分工程完工后支付合同价40%工程款，主体部分工程完成后支付至合同价85%进度款，竣工验收后支付至合同价款97%，剩余3%为保修款，保修期满后无质量问题一次性结清，三被告按理应该支付工程进度款，谁知基础完工被告松鹤公司和蒋朝汉对员工不履行付款，产生矛盾。于是被告松鹤公司又拿了一个承诺书给原告，并口头告诉原告平常不少于10%的流动资金给你，而且承诺业主给公司工程款，公司就给出工程款支付给原告。于是又开始干到主体完工、内墙抹灰完工。2013年11月份所有工程都停工，原告就到公司索要民工工资，谁知在公司里被蒋朝汉老婆带了二三十人暴打，导致原告住院9天，原告经常头痛头晕，由于被告造成的原因，原告无法完成最后一点活，实实在在是被告所造成，与原告没有任何关系。原告每年多次找三个被告结算帐，可三被告无理拒绝。时至今日三被告也不给原告结算账务，故诉至法院。 诉讼过程中，谭中华变更诉讼请求为：1.请求被告支付工程款3,542,751.52元，利息947,243.19元[计算方式3,542,751.52元×4.65%年利息×69个月（5.75年），期限从2015年5月11日起至2021年2月11日止]，共计4,489,994.71元；2.请求被告蒋朝汉退还图纸押金10,000元；3.本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，谭中华变更第1项诉讼请求为：1.工程款3,542,751.52元（包括人工工资848,300元、压路机费用12万元、青砂石、瓜子石、砂石等材料费283,920元、塔吊租赁费142,500元、挖掘机费用15万元、铲车费用12万元、大板材料费574,380元、吊车及运费6万元、方木费48万元、连砂石和大石头运费及材料费958,970元、装卸材料费312,000元，上述费用共计4,050,070元，但原告仅主张3,542,751.52元），利息起算自2015年5月11日起至工程结算完止，并要求被告第一师二团、松鹤公司及蒋朝汉承担连带责任。事实与理由变更为：2013年3月28日，被告第一师二团和松鹤公司签订《建设工程施工合同》，约定第一师二团将第一师二团2013年保障性住房建设项目（二标段）发包给松鹤公司，合同价款为58,302,583.62元。后被告松鹤公司将该标段的天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼转包给被告蒋朝汉。2013年6月12日，被告蒋朝汉和原告签订转包合同，被告蒋朝汉将其承建的四栋楼全部转包给原告谭中华。原告谭中华承建该工程后，购买材料、组织民工，按照图纸完成了主体工程、室内抹灰并封顶及地下室的地面。2013年11月18日，被告蒋朝汉拒绝向原告谭中华支付农民工工资，原告谭中华遭被告蒋朝汉殴打，被迫停工。后该工程外墙、室内地面等收尾部分由被告蒋朝汉施工完成，2014年11月该项目整体完工，经被告第一师二团验收合格并已交付使用。2015年5月11日，被告第一师二团和松鹤公司进行了竣工结算，确定结算价为56,899,261.93元。根据结算书审定的材料，天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼的结算价为10,437,778.12元。原告实际施工部分的工程价款为7,189,249.71元，扣减已付款3,646,498.19元（松鹤公司代付的材料款2,046,498.19元、人工工资160万元），剩余工程款3,542,751.52元未支付。故提起诉讼。
被告辩称
第一师二团辩称，1.被告第一师二团在该项目中没有和原告建立建设工程施工合同关系，第一师二团与松鹤公司于2013年3月28日经招投标程序，就案涉工程签订《建设工程施工合同》，第一师二团不知道松鹤公司在哪一环节与哪一位当事人建立合同关系，原告要求第一师二团与松鹤公司、蒋朝汉共同承担支付工程款的责任没有法律依据；2.若原告以实际施工人身份起诉，在原告的诉讼请求及事实与理由中没有要求确认合同关系无效，因此在工程施工合同中没有关系；3.被告第一师二团和被告松鹤公司建立合同关系，该工程项目已实施完毕且经双方对决算确认后第一师二团已向松鹤公司将5,689.93万元工程款完全支付完毕；4.原告所诉已超过诉讼时效。 松鹤公司辩称，1.松鹤公司并非适格被告，松鹤公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，谭中华也并非是案涉工程的实际施工人，2013年3月28日蒋朝汉挂靠松鹤公司负责案涉工程项目，该工程实际施工人为蒋朝汉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，只有实际施工人才有突破合同相对性向其前手出借资质的挂靠单位及发包人主张工程款的权利，第一师二团已向松鹤公司付清全部工程款，松鹤公司又向蒋朝汉支付了全部工程款，因此松鹤公司不是原告诉请工程价款支付的责任主体，被告松鹤公司不承担实质上的工程价款给付义务，不是本案的适格被告；2.蒋朝汉与谭中华于2013年6月12日均以自然人身份签订《工程合作协议书》，蒋朝汉并非代表松鹤公司，松鹤公司没有与谭中华办理过任何方式的结算，也没有给付过其工程款，不会产生表见代理的法律后果；3.松鹤公司与蒋朝汉已就案涉工程项目办理结算，双方之间的债权债务已经清算完毕，原告无权向松鹤公司主张工程欠付款的给付；4.原告在诉状中自认2015年5月11日，被告第一师二团和松鹤公司进行了竣工决算，此时债权是明确的，可见原告在2015年5月11日就已经知道案涉工程的结算情况，却在到2020年12月18日才第一次提起诉讼，即使原告谭中华主张其在案涉工程项目上存在工程价款，也因诉讼时效超过，丧失胜诉权，应当驳回原告诉讼请求。 蒋朝汉辩称，1.本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不符合各方当事人之间的法律的关系，原告所说的方木、大板、机械均是为了完成一定的劳务而产生或者支出的费用，与建设工程没有任何的关联性，谭中华系蒋朝汉的劳务班组；2.原告于2014年向第一师中级人民法院提起了诉讼，在交纳了诉讼费的前提之下，以经济生活条件困难为由拒不参加诉讼，最终一师中院裁定按撤诉处理，本案诉讼时效应当从（2014）兵一民初字第00006号案件裁定生效之日即2015年的2月28日开始计算，原告谭中华至迟应当在2017年2月27日之前提起诉讼，现诉讼时效已过；3.案涉工程经第一师二团、松鹤公司、蒋朝汉结算为9,845,603.24元，并非原告所述10,437,778.12元，2014年通过第一师中级人民法院委托鉴定评估报告等可以看出该工程当时的工程造价为5,946,625.66元,为此松鹤公司垫付了94,000元的评估费，在（2014）兵一民初字第00006号案件开庭过程中，经过三方对账，松鹤公司及蒋朝汉共同支付谭中华各项费用合计的6,588,366.92元，当时作为原告的谭中华，看到了鉴定的价格、支付的款项以及代付的材料款为658万余元，就不来参加诉讼；4.案涉工程中谭中华承担了管理费、税金后是亏损的；5.2014年谭中华在第一师中级人民法院起诉时认为蒋朝汉系居间身份，起到了介绍作用，而在本次的诉讼中又要求蒋朝汉承担责任没有法律依据；6.案涉工程2013年3月开工，谭中华介入的时间是2013年6月，退出的时间是2013年11月，该工程大部分是蒋朝汉所实施，谭中华的工程款不可能有700万余元，故原告的诉讼请求既没有事实依据也没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 谭中华向法庭提交的证据： 1.第一师二团信访办、第一师阿拉尔市信访局、兵团信访局来访接待处出具的不予受理告知书各一份，用于证明谭中华一直为该工程款未支付事由向相关部门提出自己的主张，本案未过诉讼时效。三被告对该证据真实性认可，关联性不认可。 2.《通知》及松鹤公司出具的《承诺书》各一份，用于证明二团天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼工程由原告施工、承建。三被告对该证据均不认可，第一师二团认为该证据与其无关，松鹤公司与蒋朝汉认为该证据内容与其证明观点没有关联性，不能证明与松鹤公司之间建立了建设工程施工合同关系。 3.阿克苏市人民法院（2020）新2901民初5110号及阿克苏地区中级法院（2020）新29民终1466号裁定书各一份，用于证明原告为该纠纷向相关部门提出过自己的主张。三被告对该证据真实性、合法性认可、关联性与证明观点不认可。 4.照片一张，用于证明2018年11月谭中华与松鹤公司、蒋朝汉就二团天和御苑小区工程进行结算，结算总价10,149,438.26元。三被告对该证据均不认可，认为该证据不能证明拍照时间、参与人及出处，且没有其他相对方或第三方在场人员的确认，不能证明原告证明观点。 5.监理工程师通知单、证明各一份，用于证明案涉工程由谭中华组织施工，承建该工程主体工程及室内墙面抹灰。三被告对该证据均不认可，认为该书证来源不明且监理无权以个人名义核实工程量。 6.业务联系单及地理位置方位图各一份，用于证明该工程实际施工人为谭中华。三被告对该证据均不认可，认为建设单位一栏中盖章单位为阿拉尔市鸿泰城市建设投资有限公司工程部与实际建设单位为第一师二团不符。 7.农一师二团2013年保障性住房建设项目（二标段）工程结算报告中工程业务联系单一份，用于证明建设单位第一师二团曾用过阿拉尔市弘泰城市建设投资有限责任公司（以下简称弘泰公司）章子。三被告均不认可，认为工程业务联系单上建设单位虽是鸿泰公司，但施工单位为松鹤公司，并非谭中华，对业务联系单真实性存疑。 8.收条一份，用于证明2013年3月28日，谭中华从蒋朝汉手中收到了施工图纸，并向蒋朝汉支付1万元押金。被告第一师二团、松鹤公司认为该组证据与自己无关，被告蒋朝汉当庭认可收到押金事实，但辩称该款项由案外人周泽云支付，并非原告谭中华支付。 9.砂石料供应合同、木模板购销合同、劳务合同各一份，用于证明涉案工程由谭中华施工、承建，施工员为张颖卓且购买砂石料等材料。三被告均不认可，第一师二团认为买卖合同中施工方不确定，案涉工程施工方为松鹤公司，不知是否层层转包。松鹤公司认为该组证据均来源于原告与案外人之间签订且未提交合同履行的相关依据，无法确认其真实性。被告蒋朝汉质证意见与第一师二团、松鹤公司意见一致。 10.阿克苏天和建筑器材租赁合同一份，用于证明谭中华承建该工程并租赁相关建筑器材。三被告均不认可，认为该证据来源于原告与案外人之间且没有相关证据进行佐证。 11.承包协议一份，用于证明原告在施工过程中付出所有材料运费共计312,000元。三被告均不认可，认为该协议系原告与案外人余林签订且余林没有到庭佐证。 12.收据48张，用于证明原告支付人工工资848,300元。三被告对该组证据均不认可。被告第一师二团认为与其无关。被告松鹤公司认为案涉工程的人工费、材料费、机具租赁费等均由松鹤公司向蒋朝汉进行了支付，原告谭中华及其案外人张颖卓、蒋成斌等人的工资均由松鹤公司发放给了蒋朝汉。被告蒋朝汉认为松鹤公司与蒋朝汉已向谭中华将人工工资支付完毕。 13.票据1507张，用于证明原告花费958,970元购买砂石料。三被告对该组证据均不认可。被告第一师二团认为案涉工程所有人、财、机具费在确定的竣工结算价款的基础上，已经全部支付完毕。被告松鹤公司认为该证据很多连票连号笔迹字体均一致。被告蒋朝汉认为该组证据不能形成证据链。 14.黄明出具的收条一份，用于证明谭中华向黄明支付铲车费12万元。三被告对该组证据均不认可，认为不知是否为案外人书写。 15.周三出具的收据一份，用于证明谭中华向周三支付方木款38万元。三被告对该组证据均不认可，认为不知是否为案外人书写。 16.收据13份，用于证明谭中华支付挖机费、大板费、塔吊租赁费等费用。三被告对该组证据均不认可，认为缺乏关联的合同履行的证据链。 17.机械设备租赁合同一份，用于证明原告租赁塔吊花费2万元。三被告对该组证据均不认可。被告第一师二团认为该证据没有形成证据链，被告松鹤公司和蒋朝汉认为塔吊是案外人刘毅负责签约并收取费用，松鹤公司已向刘毅支付费用。 18.二团招投标文件、农一师二团2013年保障性住房建设项目（二标段）工程结算报告、谭中华制作的未完成工程量的清单各一份。用于证明谭中华实际施工价款为7,189,249.71元。三被告对该组证据均不认可。被告第一师二团认为与其无关，被告松鹤公司认为与本案无关联性，不能证明原告的观点。被告蒋朝汉认为原告以决算价减去未完工程的工程价款，得出自己的已完工程的价款不符合建设工程裁判的逻辑关系。 19.第一师劳动争议仲裁委员会出具的师劳仲裁字[2014]023号调解书复印件一份。20.阿克苏市人民法院（2016）新2901民初字3872号、阿克苏垦区人民法院（2015）阿克苏垦民初字第00191号，00192号、00193号判决书复印件各一份。21.第一师中级人民法院（2016）兵01民终34、37、38号裁定书复印件各一份，用于证明谭中华系案涉工程的实际施工人。三被告对该证据真实性、合法性予以认可，关联性不认可。 第一师二团向法庭提交的证据： 1.农一师二团2013年保障性住房中标通知书一份，用于证明案涉工程项目建设方为第一师二团，施工方是松鹤公司，双方签定建立合同关系。原告谭中华及被告松鹤公司、蒋朝汉均予以认可。 2.第一师二团2013年廉租房建设项目二标段（阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司）付款明细表一份及付款凭证复印件一组，用于证明第一师二团于2019年12月12日已将涉案工程款全部支付松鹤公司。原告谭中华及被告松鹤公司、蒋朝汉均予以认可。 松鹤公司向法庭提交的证据： 1.阿克苏垦区人民法院（2020）兵0102民初61号判决书复印件一份、第一师中院（2020）兵01民终217、218、219、220、221、222、223号调解书复印件各一份、二团天和御苑小区成本明细表复印件一份、收条及银行支票存根复印件一组，用于证明案涉工程实际施工人为蒋朝汉，松鹤公司与蒋朝汉已就案涉工程项目办理结算，双方之间的债权债务清算完毕，原告谭中华系蒋朝汉的组织施工的劳务班组，无权向松鹤公司直接主张工程欠付款的给付。原告谭中华不认可该证据。被告第一师二团及蒋朝汉认可该组证据。 2.工程合作协议书复印件一份、2013年6月19日及2013年9月29日松鹤公司付款凭证复印件各一份，用于证明谭中华从蒋朝汉处分包劳务，与蒋朝汉形成劳务关系，与松鹤公司不存在建设工程施工合同，谭中华并非法律上的实际施工人，无权要求松鹤公司承担工程价款给付义务。原告谭中华认为该合作协议不是谭中华真实意思表示，对工资单位工资表认可。被告第一师二团认为与其无关。被告蒋朝汉认可该组证据。 3.（2014）兵一民初字第00006号卷宗中松鹤公司与蒋朝汉对账单一份，用于证明松鹤公司向蒋朝汉支付第一师二团天和御苑小区产生各项费用共计9,599,812.52元。谭中华不认可该组证据，认为该证据系复印件，且自己未参与对账。被告第一师二团认为与其无关。被告蒋朝汉认可该组证据。 被告蒋朝汉向法庭提交的证据： 1.（2014）兵一民初字第00006号民事卷宗中的起诉状一份，用于证明原告谭中华于2014年3月20日向第一师中级人民法院起诉时认可蒋朝汉系居间人，与本次起诉中蒋朝汉的身份陈述矛盾。原告谭中华不认可该证据，认为其独立施工，自负盈亏，蒋朝汉从中取得50万元费用。 2.（2014）兵一民初字第00006号民事卷宗中新疆建力建设工程咨询有限公司出具的评估报告一份及关于阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司及谭中华异议的回复等，用于证明在第一师中级人民法院的组织下对案涉工程中谭中华所施工部分造价鉴定为6,004,468.39元，核减两部分之后是5,946,625.66元。原告谭中华不认可该证据，认为该评估报告未作为定案依据，而该工程造价为7,189,249.71元。 3.（2014）兵一民初字第00006号民事卷宗中工程合作协议书一份，用于证明原告谭中华2014年起诉时以此协议书作为主要证据向法庭提交印证自己的观点，并非是醉酒状态下签订。原告谭中华对证明观点不予认可，认为该证据清楚反映了谭中华系实际施工人。 4.（2014）兵一民初字第00006号证据卷中“我的算账原则”一份，用于证明谭中华认可周世忠是施工的相关人员并认可周世忠的身份且涉案工程中所有的主要建材、商混钢筋等全部由松鹤公司或者蒋朝汉供应，并非谭中华本人购买。原告谭中华对该组证据不予认可，认为谭中华确实提交了该组证据，但该证据只能证明商混、钢筋、水泥等由松鹤公司提供。 5.（2014）兵一民初字第00006号证据卷中收条、工资表、材料、出库单、检测费、电费等相关凭证若干（P71-203），用于证明案涉工程砂石料由蒋朝汉向阿克苏永新砂石料场购得，周世忠签字收料，而并非谭中华购买，谭中华向法庭提交的购买砂石料票据是虚假的。原告谭中华认为该组证据均为复印件，真实性不予认可，该证据时间均为2013年6月27日之后，且四栋楼只需84车砂石料折合14万元，不符合用料标准，与原告提供的购买砂石料并不矛盾，且认为该证据恰恰能印证蒋朝汉本人并未投入购买相关砂石料及机械进场的相关费用。 6.（2018）兵0102民初26号之二民事判决书复印件一份、张迎辉2018年4月9日收条复印件一份，用于证明案涉工程施工期间产生的建筑材料运费余款为113,900元，2014年的诉讼费是1275元，蒋朝汉已经支付完毕，谭中华陈述支付的2013年4月到8月间的312,000元运输费实际上通过人民法院的判决，由蒋朝汉承担。原告谭中华对该证据真实性认可、关联性不认可。 7.（2014）兵一民初字第00006号案件庭审笔录、调查笔录、选定鉴定机构的笔录各一份，用于证明谭中华在（2014）兵一民初字第00006号案件中对案件的基本事实陈述，对相应的证据做了确认，新疆建力建设工程咨询有限公司所出具的鉴定报告是经过三方当事人共同选定，现场签字确认，作出了客观公正的评估报告，其应当作为确定工程价款的依据，谭中华本次开庭陈述与（2014）兵一民初字第00006号庭审中的陈述相互矛盾。原告谭中华对该组证据不认可，认为对庭审不了解。 8.第一师中级人民法院（2020）兵01民终第218号案卷中关于蒋朝汉工程税金的说明及2009年-2016年蒋朝汉工程税金一览表各一份，用于证明该费用应该由领款方承担。原告谭中华不认可该组证据，认为该证据系2009年-2016年蒋朝汉所交的税金，并不能证明，也没有明确反映2013年的税金。 9.第一师中院（2020）兵01民终第218号卷宗中第一师二团天和御苑小区成本明细一份，用于证明案涉工程总造价为984万余元，经过后期算账，认可的数额为910余万元。原告谭中华不认可该组织证据，认为其未参与对账。 10.第一师中院（2020）兵01民终第218号卷宗中2020年12月3日庭前举证质证笔录一份、2020年12月30日谈话笔录一份，用于证明第一师中级人民法院明确了二团天和御苑的管理费要按照6%计算，税金按照6.3%计算。在该工程中，如果不调解，蒋朝汉七个工程项目所能获得的工程款仅有50多万元，谭中华在没有完工的情况下，不可能获取几百万工程款。原告谭中华认为与其无关。 11.（2014）兵一民初字第00006号民事裁定书和（2014）兵民初字第006-1号民事裁定书各一份，用于证明在（2014）兵一民初字第00006号案件中，法院不允许谭中华撤诉，而是法律程序无法进行后，按撤诉处理，同时对于94,000元的鉴定费，法院裁判松鹤公司和谭中华各承担一半，进一步证明第一师中院对鉴定报告的“三性”予以确认。原告谭中华认为其参加了两次庭审，第三次是因为人在乌鲁木齐不能参加庭审。 12.收条、发料单、欠款欠条、欠条、水费分摊计算表（均为复印件）一组，用于证明案涉工程人工工资合计185万元，均由松鹤公司支付，商混和运费共计689,889元、钢材是松鹤公司拉到工地的材料，费用为1,505,708.12元、松鹤公司向工地供应了部分砂石料，费用为77,459元、松鹤公司代为支付门卫的工资、运费、维稳费、电费合计76,000元、松鹤公司给蒋朝汉天和御苑工地计算了11,937.29元的水费、松鹤公司支付塔吊工资56,000元，由蒋朝汉签字确认。原告谭中华对案外人刘毅的收条收到4300元的费用和案外人张颖卓收取的19,000元，和第一师劳动仲裁委的调解书上支付张颖卓费用19,000元是一致的，予以认可。对人工工资收条真实性不予认可。对搅拌站收商混的四张，认为上面写着谭中华工地，若谭中华是雇佣劳务班组，就不会写谭中华工地，正好印证了谭中华系实际施工人的事实。对2012年的4月24日欠条关联性不认可，认为本案的案涉工程开始为2013年3月28日。门卫工资为2014年的5月26日，与案件的时间不一致，和本案没有关联，不予认可。 上述蒋朝汉出示的十二组证据，被告第一师二团的质证意见均认为与其无关，被告松鹤公司认为第四组证据其未参与，其他证据均予以认可。 法庭为查明案件事实调取证据：第一师中级人民法院（2014）兵一民初字第00006号卷宗两册，本庭组织双方当事人进行质证： 1.卷宗中原告谭中华及被告松鹤公司、蒋朝汉出示的证据材料。原告谭中华认可该组证据中自己提交的证据，对被告松鹤公司及蒋朝汉出示的证据因为是复印件均不认可。被告第一师二团认为与其无关。被告松鹤公司对自己提交的证据予以认可。被告蒋朝汉对自己及松鹤公司出示的证据予以认可。 2.卷宗中开庭笔录、鉴定报告及新疆建力工程管理公司的回复。原告谭中华对开庭笔录、鉴定报告及新疆建力工程管理公司的回复不予认可。被告第一师二团认为与其无关。被告松鹤公司及蒋朝汉对该组证据予以认可。 经质证，本院认证如下： 对原告谭中华提交的证据1.3.7.8.19.20.21符合证据“三性”，本院予以采信；证据2.不能证明原告的主张，本院不予确认；证据4.就案涉工程价款，结合其他证据予以确认；证据5.对原告证明主张结合鉴定报告予以确认；证据6.经审核，本院对谭中华系实际施工人的主张予以确认，但该证据建设单位阿拉尔市弘泰城市建设投资有限责任公司工程部；证据9.砂石料供应合同、木模板购销合同真实性予以确认，但不能证明该合同的履行情况，对与张颖卓的劳务合同予以采信；证据10.结合原告提交的票据，能够证实与阿克苏天和建筑器材租赁站租赁器材的事实；证据11.12.13.14.15.16.17.或系收货单据、收据、欠条，无其他证据相佐证，就其关联性及证明观点结合全案予以认定；证据17.对其真实性，结合其他证据予以确认；证据18.二团招投标文件、农一师二团2013年保障性住房建设项目（二标段）工程结算报告予以采信，对谭中华制作的未完成工程量的清单无其他关联证据相佐证，结合新疆建力建设工程咨询有限公司出具的评估报告，该组证据不能证明原告的主张。 对第一师二团提交的证据原、被告均认可，经审查具备证据“三性”，本院予以采信。 对松鹤公司提交的证据1.2.对原告谭中华系蒋朝汉的组织施工的劳务班组，与事实不符，不予采信，其他予以采信；证据3.合同具有相对性，就松鹤公司与蒋朝汉支付9,599,812.52元的款项予以采信。 对蒋朝汉提交的证据1.真实性、合法性、关联性予以采信，但不能证明蒋朝汉是居间人的观点；证据2.在（2014）兵一民初字第00006号案件中经谭中华、松鹤公司蒋朝汉共同申请确定由第一师中级法院指定委托新疆建力建设工程咨询有限公司对原告谭中华实施工程的工作量工程造价进行重新鉴定，该鉴定的鉴定机构具备鉴定资质、委托内容明确、程序合法、鉴定依据合法合规，本案庭审中，谭中华不认可该鉴定依据，认为鉴定报告应当依据兵团第一师二团与被告松鹤公司签订的合同造价，认为其已完成总工程量的85%。本院认为，合同造价不是双方最终的结算价，本鉴定工程投标报价采用工程量清单计价方式，《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》4.1.3条明确规定:招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。本鉴定工程《招标文件》总说明第18条明确写明：若在投标时未及时发现清单工程量有误或漏项时，在竣工结算时，经造价咨询单位审定后，按投标时所报单价进行增减工程量。案涉工程四栋楼结算价为9,845,603.24元，合同价为10,159,615.96元,并未超过招标时的控制价10%范围。所以该鉴定工程造价按照实际完成的工程量及投标报价中的工程量确定工程造价，符合实际，应予采信，但对主张工程造价应核减两部分之后为5,946,625.66元，其未提交产生二次费用的其他相关证据，对该证明观点不予采信；证据3.谭中华对该证据不认可，但未提交相关证据佐证，故本院对该证据予以采信；证据4.对并非谭中华本人购买的观点结合其他证据予以确认，其他观点予以采信；证据5.包含证据12.综合认证为，在（2014）兵一民初字第00006号案件庭审中原告谭中华认可收到施工工程款项合计3，278，521元（其中人工工资：2013年6月8日392,000元、2013年7月12日490,000元、2013年9月3日360,000元、9月26日260,600元、5月30日至8月25日商混材料价值共计1，046,423元、9月14日收到材料款90,000元、支付电费8,434.4元、收到水泥款82,026元、收到价值350，176.6元砖、苯板13,674元、检测费25,480元、保险费18,307元、机械作业及运费52,700元、6月13日收到干粉砂浆款5,700元、9月22日，领取砂石料运费30，000元、9月14日收到53,000元），就其他主张工程款本院认定如下：对谭中华不予认可的（1）.2013年12月11日109,400元收条一份、2013年11月21日240,000元收条一份，均有谭中华签字，本院予以采信；（2）.2013年5月6日欠款欠条、2013年4月20日阿克苏松鹤公司材料计划单、天和御苑小区（蒋朝汉项目部）电气材料明细表二团天和御苑工地钢材用量1,505,708元，该证据能够证明发生于谭中华施工期内，予以认定；（3）.第一师劳动争议仲裁委员会师市仲裁字[2014]023号调解书一份、2014年5月12日张颖卓19,000元收条一份，依照生效文书，属于谭中华工程支付；（4）.2013年9月14日谭中华收条一份，可以证明蒋朝汉向谭中华支付了9万元，对谭中华不认可的37,000元，予以认定；（5）.（2016）兵0102民初00191、00192、00193号判决书，潘世卿、杜国斌、顾占军判决书，该证据能够证明松鹤公司支付三人人工工资103,000元，上述共计2,014,108元,本院予以认定。对谭中华不予认可的（1）.2013年12月17日蒋朝汉114,000元收条一份，该证据仅有蒋朝汉签字且未发生在谭中华施工期间，不予采信；（2）.2013年9月22日周泽云出具的3万元收条一份、2013年11月25日周泽云出具的1.6万元收条一份及2013年8月16日王瑞琼4000元收条一份，无其他证据佐证，不予认定；（3）.2014年1月27日木工板张大庆6万元收条一份、及保证书一份、9月份木工板劳务工资发放花名册一份，未发生在谭中华施工期间，不予采信；（4）.2014年5月27日黄光希12,000元收条一份，该证据提供劳务时间为2013年11月16日至2014年5月16日，不在案涉施工期间，不予认定；（5）.砂石料欠料单84张，该证据购买单位均为蒋朝汉，不予认定；（6）.水泥提货单、收据14张共183,207.5元，该证据原告只认可82,026元，被告未提交其他相关证据佐证，对剩余101,181.5本院不予认定；（7）.对2016年10月12日向扎依尔买买提扎依提付款凭证116,800元，不能证明是否为谭中华施工期间运费；钢管和卡子租赁费95,903.29元清单，该证据字迹模糊，缺乏相关证据佐证；（8）.（2014）兵一民初字第00006号案件评估鉴定费47,000元系双方申请鉴定时自行约定，本院不予认定；公告费1,979.5元，该证据系民事案件公告费，不应作为工程支出。证据6.依生效判决，该费用发生在谭中华实际施工期内，本院予以采信；证据7.予以采信；证据8.真实性予以采信，就税金如何承担本院结合法律综合认定；证据9.对工程总造价为9,845,603.24元予以确认，对支付工程价910万元，仅对松鹤公司与蒋朝汉之间具备约束性；证据10.真实性、合法性予以采信，但不能证明其观点；证据11.对鉴定报告及鉴定费证据“三性”予以采信，其他不予采信。上述蒋朝汉提交的证据中本院认定5，414，963.4元（3,286，955.4元+2,014,108元+113,900元）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月28日,被告松鹤公司经招投标程序取得被告第一师二团2013年保障性住房建筑项目（二标段）的工程建设权，双方于当日签订《建设工程施工合同》，约定由松鹤公司承建该工程项目中的土建、水暖电工程及施工图纸所包含的全部内容。其中，二团天和御苑小区24#楼、30#楼、37#楼、38#楼合同价款为10,159,615.96元。后松鹤公司将该4栋楼转包给蒋朝汉进行施工。蒋朝汉将上述四栋楼交由谭中华负责施工。谭中华将案涉工程至实施到主体完工后，蒋朝汉接手继续施工直至竣工。从工程招投标至竣工验收期间的各项手续均由松鹤公司办理，施工期间所需的材料费、人工费、机械费等由松鹤公司垫付。该工程于2015年11月11日进行结算。第一师二团于2019年12月12日已向松鹤公司全部支付完毕天和御苑小区工程款共计56，899，261.93元（含天和御苑小区案涉四栋楼）。 2013年3月28日，蒋朝汉收到图纸押金10,000元。 2013年6月12日，蒋朝汉与谭中华签订《工程合作协议书》，约定由蒋朝汉负责该工程所有的材料（钢筋、水泥、红砖、商品混凝土、水、暖、电）；谭中华负责所有的民工工资（按各工种实际签订的劳务合同为准），并按实际工作量70%的人工工资支付给谭中华，由谭中华支付到工人手中；该工程管理费10%、税金6.4%和公司其他费用由谭中华负责支付并出具正规发票；该工程以最后决算为准，谭中华实行独立施工、独立核算、自主经营、自负盈亏、保质保量，蒋朝汉从工程款中提取50万元后剩余部分支付给谭中华。在案号（2015）阿克苏垦民初字第00191号、00192号、00193号案件中，案外人杜国斌、潘世印、顾战军分别以松鹤公司、谭中华为被告追索案涉工程劳务费的劳务合同纠纷案件中，松鹤公司均认可谭中华为案涉工程实际施工人。 2014年3月20日谭中华以本案涉工程（二团天和御苑小区24#楼、30#楼、37#楼、38#楼）已干完工程量的工程款未付为由，以松鹤公司、蒋朝汉作为被告向第一师中级人民法院提起诉讼[案号：（2014）兵一民初字第00006号]，在该案2014年4月30日第一次庭审中，谭中华、松鹤公司、蒋朝汉因对二团天和御苑小区24#楼、30#楼、37#楼、38#楼工程的工作量及工程造价不能达成一致意见，经共同申请协商由法院指定鉴定机构，2014年5月9日，第一师中级人民法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对原告谭中华实施工程的工作量工程造价进行重新鉴定，经鉴定，谭中华施工部分工作量工程造价为6,004,468.39元。在该案审理过程中，被告蒋朝汉陈述其与松鹤公已向原告谭中华施工的工程款已支付完毕，原告谭中华认可收到施工工程款项合计3,278,521元（其中人工工资：2013年6月8日392，000元、2013年7月12日490，000元、2013年9月3日360，000元、9月26日260，600元、5月30日至8月25日商混材料价值共计1,046,423元、9月14日收到材料款90，000元、支付电费8,434.4元、收到水泥款82，026元、收到价值350，176.06元的砖、苯板13，674元、检测费25，480元、保险费收到18，307元、机械作业及运费52，700元、6月13日收到干粉砂浆款5，700元、9月22日，领取砂石料运费30，000元、9月14日收到53，000元）。 2015年2月28日，第一师中级人民法院作出（2014）兵一民初字第00006-1号裁定书，谭中华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，裁定：按撤诉处理。本院本次庭审中，经确认，松鹤公司及蒋朝汉对案涉四栋楼工程款已向谭中华施工工程投入5,406,529元（3,278,521元+2,014,108元+113,900元）。 2018年10月至11月间，谭中华收到第一师二团信访办、第一师阿拉尔市信访局及兵团信访部门就本案涉工程未付情况的书面答复，不予受理。2020年10月15日，谭中华就案涉工程向阿克苏市人民法院提起诉讼，阿克苏市人民法院作出（2020）新2901民初5110号民事裁定书，裁定不予受理，谭中华不服提起上诉，阿克苏地区中级人民法院作为（2020）兵29民终1466号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2020年11月28日，第一师中级人民法院立案受理上诉人松鹤公司与被上诉人蒋朝汉建设工程施工合同一案，[案号：（2020）兵01民终218号]，在该案审理过程中，第一师中级人民法院就第一师二团天和御苑小区工程成本组织双方进行对账，经对账双方均认可本案工程造价为9,845,603.24元。 本院认为，本案争议焦点是：1.本案主体是否适格？2.本案是否已过诉讼时效？3.原告谭中华在第一师二团天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼施工的工程量及工程价款确定依据，原告主张三被告连带给付其垫付工程款及支付逾期利息的诉请能否得到支持？4.图纸押金是否应当退还？ 1.关于本案主体是否适格问题。 本案为建设工程施工合同纠纷，2013年3月28日，松鹤公司与第一师二团签订《建设工程施工合同》，约定由松鹤公司承建2013年保障性住房建筑项目（二标段）工程。松鹤公司将该工程中二团天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼转包给蒋朝汉。2013年6月12日，蒋朝汉与原告谭中华签订《工程合作协议书》，将上述四栋楼工程非法分包给本案原告谭中华，谭中华作为实际施工人完成上述工程的主体施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案原告谭中华起诉发包人第一师二团、承包人松鹤公司、转包人蒋朝汉符合法律规定。 2.关于本案诉讼时效问题。 谭中华就本案于2014年3月20日向第一师中级人民法院提起诉讼，该案于2015年2月28日结案，后谭中华一直未放弃主张自己的权利，于2018年10月至11月期间，向被告第一师二团的部门信访办等其他单位进行维权，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。故本案未超过诉讼时效。 3.原告谭中华在二团天和御苑小区24#、30#、37#、38#楼施工的工程量及工程价款确定依据，原告主张三被告连带给付其垫付工程款及支付逾期利息的诉请能否得到支持？ 在（2014）兵一民初字第00006号案件中经谭中华、松鹤公司、蒋朝汉共同申请确定由第一师中级法院指定委托鉴定新疆建力建设工程咨询有限公司对原告谭中华实施工程的工作量工程造价进行重新鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质、委托内容明确、鉴定原则、鉴定依据合法合规，该鉴定庭审中谭中华不认可该鉴定依据，认为鉴定报告应当依据兵团第一师二团与被告松鹤公司签订的合同造价，认为其已完成总工程量的85%，本院认为，合同造价不是双方最终的结算价，本鉴定工程投标报价采用工程量清单计价方式，《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》4.1.3条明确规定:招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。本鉴定工程《招标文件》总说明第18条明确写明：若在投标时未及时发现清单工程量有误或漏项时，在竣工结算时，经造价咨询单位审定后，按投标时所报单价进行增减工程量。案涉工程四栋楼结算价为9,845,603.24元，合同价为10,159,615.96元,并未超过招标时的控制价规定范围。所以该鉴定工程造价按照实际完成的工程量及投标报价中的工程量确定工程造价，符合实际，鉴定意见应予采纳，松鹤公司或蒋朝汉应当向谭中华支付其实际施工工作量的工程款。就原告主张其垫付的相关费用，亦均含在该鉴定实际施工工程量的款项范围内，工程盈亏风险自担。原告谭中华主张其实际施工工程价款为7,189,249.71元，经法庭充分释明，其未提交相关证据证明，对该意见，本院不予采纳。 其次，本案蒋朝汉与谭中华签订的天和御苑小区《工程转包协议》中约定由谭中华支付10%管理费、6.4%的税金和其他零星费用，蒋朝汉从工程款中提取50万元。虽然该合同属于无效合同，但在司法实践中，对于建筑公司实际参与管理、付出管理成本的情况下，仍可从公平原则和利益平衡角度出发，考虑合同履行情况和双方就合同无效、均存在缔约过失，对管理费予以适当支持。结合本案案情，鉴于案涉工程已经竣工验收合格并未造成损害后果，对管理费酌情按照6%计算即360,268.1元（6,004,468.39元×6%）；对于税金，案涉工程缴纳税金属于实际发生的费用，谭中华以实际施工人身份主张享有工程款收益，理应承担工程最终之际产生的各项税金，税金按照3.41%计算即204,752.372元（6,004,468.39元×3.41%）。扣除税金及管理费，该工程实际应当向谭中华支付工程款共计5,439,447.91元（6,004,468.39元-360,268.1元-204,752.372元）。经核算，谭中华在2014年的庭审中共认可收到蒋朝汉支付的各项工程款共计3,278,521元，现本案中被告蒋朝汉向法庭提交的向谭中华支付案涉工程款项的证据，用于证实已向谭中华支付工程款共计5，406，529元（3,278,521元+2,014,108元+113,900元）,扣除税金和管理费后，蒋朝汉应向谭中华支付32,918.91元（5,439,447.91元-5，406，529元）。 第一师二团就案涉工程款已经支付完毕，原告诉请其承担连带责任于法无据，不予支持，本院不予支持。被告松鹤公司违法分包、对蒋朝汉借用其资质的行为负有过错，该违法分包、“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，因此被告松鹤公司应对违反法律禁止性规定的行为承担责任，应当对被告蒋朝汉所欠原告谭中华工程款及逾期利息（原告主张自2015年5月11日起按年利率4.65%计算）承担连带清偿责任，对被告松鹤公司的辩解意见，本院不予采纳。 4.本案押金是否退还问题。 庭审过程中，被告蒋朝汉当庭认可收取图纸押金10,000元的事实，但认为10,000元押金系从谭中华的小工周泽云处收取。结合本案实际，案涉工程谭中华依照图纸进行施工，该工程已竣工验收并投入使用。证实押金事实的关键证据“收条”由谭中华向法庭提供。蒋朝汉将图纸押金10,000元退还给谭中华并无不当。故本院对谭中华提出的该项诉讼请求，依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》（１９９９年３月１５日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
本案裁判结果
一、被告蒋朝汉于本判决生效之日起三日内向原告谭中华支付第一师二团天和御苑小区24号楼、30号楼、37号楼、38号楼工程款32,918.91元； 二、被告蒋朝汉于本判决生效之日起三日内支付原告谭中华逾期付款利息，金额以实际发生为准，计算方式为【32,918.91元×年利率4.65%×期间（期间：自2015年5月11日起计算至被告蒋朝汉实际给付之日止）】； 三、被告新疆松鹤建设工程有限公司对被告蒋朝汉上述款项承担连带清偿责任； 四、被告蒋朝汉于本判决生效之日起三日内向原告谭中华返还图纸押金共计10,000元； 五、驳回原告谭中华对被告新疆松鹤建设工程有限公司，蒋朝汉的其他诉讼请求； 六、驳回原告谭中华对被告新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市二团的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42,799.58元，免于收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。
审判人员
审 判 长 吕 新 星 审 判 员 宋 平 人民陪审员 王 军
裁判日期
二〇二一年五月十九日
审判辅助人员
法官 助理 西尔扎提·艾力 书 记 员 罗 精 芳
