当事人信息
原告：顾明，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住xxxx。
委托诉讼代理人：林代，海南海地律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：林青，海南海地律师事务所 律师。
被告：海南金铖典当有限公司，住所地：xxxx。
法定代表人：杜伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋建，吉林迪锐律师事务所 律师。
第三人：海南兴茂橡胶机械仪器研究制造有限公司，住所地：xxxx。
法定代表人：王立福，该公司经理。
委托诉讼代理人：王忠平，儋州市那大法律事务所法律工作者。
审理经过
原告顾明与被告海南金铖典当有限公司（以下简称金铖典当公司）、第三人海南兴茂橡胶机械仪器研究制造有限公司（以下简称兴茂橡胶公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林代、林青，被告金铖典当公司法定代表人杜伟及其委托诉讼代理人宋建，第三人兴茂橡胶公司委托诉讼代理人王忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告顾明向本院提出诉讼请求：1、判令撤销（2016）琼9003执315号《执行裁定书》、（2018）琼9003执异108号《执行裁定书》；2、判令中止对儋州市那大北部新区顺心花园1、2号楼1-2层16号商铺的执行并解除查封。事实和理由：一、原告已向被告兴茂橡胶公司购买涉案商铺，涉案商铺应归原告所有，依据有关规定不能进行查封、执行。2014年11月4日，原告与被告兴茂橡胶公司签订SX-JB016《商品房买卖合同》，合同约定原告购买坐落于儋州市那大北部新区顺心花园1、2号楼1-2层16号商铺。2015年11月27日，原告支付被告兴茂橡胶公司全部购房款。原告与被告兴茂橡胶公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，受法律保护。上述事实有（2017）琼9003民初8396号生效《民事判决书》予以确认。（一）原告作为商品房消费者，其购买权应受到法律优先保护。根据法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及第二条的规定，承包人工程价款的优先受偿权优于抵押权，而消费者支付全部或大部分购房款后的房屋期待权优于承包人工程价款的优先受偿权。由此可知，商品房消费者的购买权优先于工程价款优先权及抵押权，也就显然优先于被告享有的一般债权受到法律保护。被告享有的一般债权不能对抗原告作为消费者支付全部或大部分购房款后享有的所有权。（二）依据相关执行规定，涉案商铺不能进行查封、扣押。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条规定，原告作为消费者，已经向被告兴茂橡胶公司付清全部房屋价款，涉案商铺应归原告所有，人民法院不得查封、扣押、冻结。二、两被告之间的抵押借款事实不清，涉嫌恶意串通，伪造虚假贷款及诉讼。（一）被告金铖典当公司在同一天以化整为零的方式将1000万元贷款分成5笔，且以现金方式支付给被告兴茂橡胶公司，严重不符合常理。只能解释为被告金铖典当公司没有足额的款项进行支付，甚至是将仅有的200万元反复存放，被告金铖典当公司没有向被告兴茂橡胶公司实际支付1000万元。（二）原告从公证处调取的涉案相关资料并没有被告金铖典当公司向被告兴茂橡胶公司支付款项的凭证。1.被告金铖典当公司出具的5张200万元《中国建设银行现金支票存根》只能反映当天开立了5张“面额为200万元，收款人为被告金铖典当公司”的现金支票，并不能反映这5笔款项已被实际支取，就算支取了也不能确认该笔款项是用于发放给被告兴茂橡胶公司的贷款。2.从公证处调取的相关涉案材料中，并没有任何证据反映该5笔现金支票是由被告兴茂橡胶公司或被告兴茂橡胶公司授权代表支取，即根本无证据证明被告兴茂橡胶公司是从被告金铖典当公司处支取了上述5笔款项。3.收款单位为被告兴茂橡胶公司的5张现金交款单中，缴款人是冼子兰，并不是被告金铖典当公司或其公司代表。另外，现金缴款单中显示冼子兰存入被告兴茂橡胶公司账户的金额只有816万元，与借款金额1000万不符。以上三点证据材料无法构成完整的证据链条，从而不能证明被告金铖典当公司向被告兴茂橡胶公司发放了贷款1000万元的事实。（三）被告金铖典当公司在办理在建工程抵押登记时，理应从儋州市住房和城乡建设局中得知，被告兴茂橡胶公司已将涉案商铺于2013年11月15日抵押给海口邦信小额贷款有限公司（下称“邦信公司”）。被告金铖典当公司在明知涉案商铺已办理在建工程抵押登记的前提下，仍然发放巨额贷款给被告兴茂橡胶公司，不符合常理。三、被告兴茂橡胶公司将涉案商铺重复抵押后又重复出售，导致涉案商铺涉及众多利害关系人，人民法院不宜直接受理执行证书并执行。被告兴茂橡胶公司先将涉案商铺抵押给邦信公司，后又将其抵押给被告金铖典当公司，甚至在抵押后又将房屋二卖，甚至多卖，行为恶劣，在当地已经引起多起纠纷和强烈的社会关注度。在如此复杂、敏感的情势下，人民法院不宜直接受理并执行该份具有重大瑕疵的执行证书，而是应通过公开审判程序作出判决。四、公证机关出具的5份涉案《执行证书》是违法、无效的，人民法院不应受理执行。（一）被告金铖典当公司违反《典当管理办法》对被告兴茂橡胶公司超额放贷，两被告签订的5份《房地产在建工程抵押典当合同》违法无效，依据此作出的5份《执行证书》也当然违法无效。根据《典当管理办法》第四十四条规定，被告金铖典当公司是一家发放贷款前新成立的典当公司，注册资本仅2000万元，却对被告兴茂橡胶公司发放贷款1000万元，超出其注册资本的50％，违反上述法律规定及行业限制，属于违法经营。金融行业是一个特殊行业，国家对其的约束及管理相当严格，必须按照法律法规及金融行业规范去经营。同时又根据《合同法》第52条规定，两被告签订的5份《房地产在建工程抵押典当合同》符合《合同法》第52条合同无效的情形，应为无效的合同，因此依据该无效合同作出的5份《执行证书》也当然无效。涉案债权不受法律保护，依法不应具有强制执行力。（二）涉案5份《公证书》及《执行证书》确认并申请执行的借款利息及违约金的总和高达年利率44.4％，违反法律规定，人民法院不应受理执行。根据《执行证书》执行标的第（3）项及第（5）项，被告要求执行的利息年利率已经高达26.4％，违约金年利率高达18％，二者合计44.4％。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，人民法院对于此种严重违反法律规定、无效的《执行证书》，不应受理执行。五、被告金铖典当公司出示的《抵押登记证明》仅是预告抵押登记，不形成抵押权。根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定可知，用在建工程进行抵押的，只能称为在建工程抵押预告登记，预告抵押登记是为保障抵押权人要求抵押人办理抵押登记并设立抵押权的权利，但抵押预告登记不产生优先受偿权的法律后果。只有在抵押人领取房地产权属证书后办理抵押登记，该抵押登记方能产生优先受偿权的法律后果。而被告金铖典当公司出示的只是抵押预告登记，其后续并未及时与被告兴茂橡胶公司重新办理抵押登记，该抵押预告登记不产生物权效力。六、即便被告金铖典当公司及邦信公司拥有的抵押权成立，邦信公司的抵押权在前，被告金铖典当公司的抵押权在后，被告金铖典当公司无权在邦信公司未获得优先受偿的前提下，向人民法院申请执行涉案商铺。即便被告金铖典当公司及邦信公司拥有的抵押权成立，邦信公司登记在前，若行使担保物权，其权利也优先于被告，人民法院应当优先保护邦信公司的优先受偿权。但贵院执行局未调查清楚涉案商铺的抵押登记情况，直接忽视了邦信公司的抵押登记，受理被告金铖典当公司的申请进入执行阶段，严重侵犯了邦信公司的合法权益。目前邦信公司的在建工程抵押贷款尚未受到清偿，人民法院不应直接对涉案商铺执行，应待邦信公司获得优先受偿后再继续相关执行工作。综上所述，原告作为一名普通的消费者，花费了大量的积蓄购买了涉案商铺，两被告却企图以虚假债权的形式将原告的涉案商铺侵占，原告及邦信公司的合法权益受到了严重侵害。原告作为弱势的一方，恳请贵院查明事实，中止相关执行工作，支持原告诉求。
被告辩称
被告金铖典当公司辩称，一、本案的基本事实。2014年7月24日，被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司签订了五份《房地产在建工程抵押典当合同》，该合同第一条约定:乙方（兴茂橡胶公司）位于海南省儋州市美扶区海榆西线港外公路入口处向南200米（儋州市北部湾大道与中兴大道交汇北200米处）“顺心花园”工程项目1、2号楼商铺（一至二层）第12-27号，共计16套商铺，建筑面积2993.95㎡，附《典当清单》。第四条、典当金额1000万元整。第五条、借款用途:用于“顺心花园”后续工程开发建设。同日，被告金铖典当公司和兴茂橡胶公司到海南省儋州市公证处对这五份《典当合同》均进行公证，债权文书公证书公证号:（2014）儋证内字第667、668、669、670、671号，赋予其强制执行效力。2014年7月28日被告金铖典当公司和兴茂橡胶公司在儋州市住房和城乡建设局对兴茂橡胶公司的“顺心花园”工程项目1、2号楼商铺（一至二层）第12-27号，共计16套商铺，建筑面积2993.95㎡办理了在建工程（期房）抵押登记。2014年7月29日，被告金铖典当公司给付兴茂橡胶公司当金（现金）1000万元整。由于兴茂橡胶公司未按双方签订的《典当合同》履行还款义务，被告金铖典当公司在2016年4月5日向海南省儋州市公证处申请强制执行，执行证书号:（2016）儋州证字第454、455、456、457、458号并赋予其强制执行效力。2016年5月，被告金铖典当公司向贵院提出执行申请。贵院于2016年6月21日做出（2016）琼9003执315、331、332、333、338号执行裁定书，裁定查封被执行人兴茂橡胶公司海南省儋州市美扶区海榆西线港外公路入口处向南200米（儋州市北部湾大道与中兴大道交汇北200米处）“顺心花园”工程项目1、2号楼商铺（一至二层）第12-27号商铺，现执行已进入评估阶段。2018年原告提出执行异议，经贵院审查于2018年12月10日做出（2018）琼9003执异108号执行裁定书，“裁定驳回案外人顾明的异议”。二、原告所诉的事实和理由不能阻止排除执行。原告出示的《民事判决书》并未判令涉案商铺归其所有，仅就原告和兴茂橡胶公司于2014年11月4日签订的《商品房买卖合同》确认合法有效。而被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司早在2014年7月28日就涉案商铺己经办理了抵押登记，原告购买商铺的合同不能对抗被告金铖典当公司的抵押权和执行权。1、原告的《商品房买卖合同》不受法律优先保护。依据2015年5月5日实施的《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，原告所购的商品房属于用于经营的商铺，而不是用于居住的房屋，并且原告名下有用于居住的房屋。因此，原告主张的消费者优先权不成立。依据《消费者权益保护法》第二条之规定，原告不具备消费者资格。2、依据法律规定，因兴茂橡胶公司未履行生效法律文书确定的还款义务，法院裁定查封其名下“顺心花园”工程项目1、2号楼（一至二层）第12至27号商铺并无不当，虽然兴茂橡胶公司与原告签订《商品房买卖合同》，将其中的16号商铺出售给了原告，但房屋所有权尚未转移，房屋仍登记在兴茂橡胶公司名下，且原告未实际占有该房屋。同时在原告与兴茂橡胶公司签订《商品房买卖合同》之前涉案商铺已于2014年7月28日办理抵押登记至被告金铖典当公司名下，根据《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条和第28条的规定，被告金铖典当公司对涉案全部“顺心花园”工程项目1、2号楼（一至二层）第12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27号，共计16套，建筑面积2993.95㎡的商铺依法享有担保物权，有权就该财产优先受偿。3、被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司之间的典当抵押借款事实清楚，双方依法签订的《典当合同》经过公证处公证的债权文书已经履行，从被告金铖典当公司提交的证据，充分证明原告所称“涉嫌恶意串通、伪造虚假贷款及诉讼”纯属无的放矢，主观臆想。被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司签订的5份《典当合同》是为了便于兴茂橡胶公司赎当，均经公证处公证。被告金铖典当公司的1000万元现金支付有被告金铖典当公司开户行的银行对账单和现金支票，兴茂橡胶公司收到现金后给被告金铖典当公司出具了1000万元的收条。至于兴茂橡胶公司怎么存款、存与不存及存多少与被告金铖典当公司无关。（2014年时冼子兰系兴茂橡胶公司法定代表人）。4、被告金铖典当公司和兴茂橡胶公司在2014年7月28日办理在建工程（期房）抵押登记时儋州市住房和城乡建设局并未告知兴茂橡胶公司之前就其在建工程办理过抵押登记。从被告金铖典当公司提交的在建工程（期房）抵押登记证明中证实了这一点。原告贪图商铺价格便宜，却不去近在咫尺的住房和城乡建设局了解所购商铺是否抵押，这才是不符合常理。兴茂橡胶公司正是因为收到了被告金铖典当公司的1000万元当金才得以使“顺心花园”工程项目顺利进行，保障了经济适用房顺利交房。被告金铖典当公司向兴茂橡胶公司主张自己的抵押物权是天经地义，与原告无关。5、公证机关在2016年4月5日出具的五份《执行证书》合法有效，贵院据此对兴茂橡胶公司涉案商铺强制执行符合法律规定，保护了被告金铖典当公司的合法财产权益。被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司双方签订的五份《房地产在建工程抵押典当合同》均经过公证处公证，并下发了具有强制执行效力的债权文书公证书，向贵院申请强制执行，贵院已经受理。这五份债权文书经过公证处公证就已经确认了合同的性质和效力。这五份《典当合同》的内容并没有违反相关法律和行政法规的强制性规定。超出25％注册资本金放贷，纯属行业内部为防范自身风险做出的相关经营管理方面的规范。6、关于原告主张在建工程不产生抵押权效力纯属无知。根据《中华人民共和国物权法》的第一百八十条第一款第五项及第一百八十七条的规定，涉案商铺的抵押权己于2014年7月28日依法设立，原告的主张不成立。并且，兴茂橡胶公司至今并未办理涉案商铺房地产权属证书。因此，谈不上所谓的重新办理抵押登记的问题。7、关于邦信公司抵押权的问题与原告无关。原告没有权利为邦信公司主张所谓的优先权。8、关于典当利息的问题，被告金铖典当公司和兴茂橡胶公司签订的典当合同约定的很清楚，并且不违反典当管理办法。时至今日被告金铖典当公司的典当本金已经给付兴茂橡胶公司五年，至今分文没有收回，至于典当费、利待拍卖后按被告金铖典当公司与兴茂橡胶公司的公证的合同一并计算。综上所述，本案被告金铖典当公司和兴茂橡胶公司之间根本不存在原告主观臆想的虚假债权。被告金铖典当公司在2014年7月28日付给兴茂橡胶公司1000万元也是真金白银。而原告是在2014年7月28日之后购买的相关商铺，谈何欺骗。本案中不存在所谓弱势一方，被告金铖典当公司和原告在诉讼中都是平等的主体。被告金铖典当公司请求贵院依据事实、证据和法律作出公正的裁判，驳回原告的诉讼请求。
第三人兴茂橡胶公司辩称，一、兴茂橡胶公司同意原告的诉讼请求，请求法庭支持原告的诉讼请求。二、兴茂橡胶公司被告主体不适格，在本案中应列为第三人，理由是:依据《最高人民法院关于适用的解释》第307条的规定可知，兴茂橡胶公司被告主体不适格，在本案中应列为第三人。三、涉案商铺已超过抵押期限，被告金铖典当公司申请法院查封，属无法律依据，理由如下：在被告金铖典当公司提供的《房地产在建工程抵押典当合同》第三条抵押期限及抵押权顺序，3-1房屋抵押期限设定为24个月，即自2014年7月24日至2016年7月23日止。据此，涉案商铺自2016年7月24日开始，超过抵押期限，涉案商铺不应该被查封。四、儋州市人民法院对涉案商铺查封无管辖权，本案纠纷应当由海南仲裁委员会管辖。在被告金铖典当公司提供的《房地产在建工程抵押典当合同》第二十七条约定，合同在履行过程中如出现争议且协商无果，甲、乙、丙三方当事人同意提请海南仲裁委员会仲裁。据此，儋州市人民法院对涉案商铺查封无管辖权，本案纠纷应当由海南仲裁委员会管辖。综上，原告的诉讼请求所依据的事实证据充分，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
本院查明
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的证据儋国用（2011）第602号国有土地使用权证上盖有儋州市人民政府土地证专用章且与本案具有关联性，本院予以确认。2、原告提交的证据《儋州市在建工程抵押登记证明》、《海南兴茂橡胶机械仪器研究制造有限公司（顺心花园）销控明细表》、《现金交款单》、（2017）琼0106民初7348号民事判决书及被告金铖典当公司提交的证据（2014）金抵当字第001、002、003、004、005号《房地产在建工程抵押典当合同》、（2014）儋证内字第667、668、669、670、671号债权文书公证书、抵押登记证号15476、15477、15478、15479、15480号《儋州市在建工程（期房）抵押登记证明》、《典当申请》、《承诺函》、《当票》、五份《收条》、五张现金支票、《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、《海南兴茂橡胶机械仪器研究制造有限公司（顺心花园）查询表》，与本案无关，本院不予确认。3、第三人兴茂橡胶公司提交的证据《房地产在建工程抵押典当合同》与本案无关，本院不予确认。
根据当事人陈述、上述本院确认的证据及庭审笔录，查明以下事实：2014年11月4日，原告（买受人）与第三人兴茂橡胶公司（出卖人）签订了合同编号为SX-JB016的《商品房买卖合同》。该合同约定：原告购买“顺心花园”B栋1-2层16号商铺，建筑面积176.88m2，单价为6500元/m2，总金额1149720元。合同签订后，原告已支付购房款，第三人兴茂橡胶公司亦向原告出具了购房款发票，但第三人兴茂橡胶公司至今未将涉案商铺交付给原告，也未办理过户登记。后本院依据已生效的海南省儋州市公证处（2016）儋州证字第457号执行证书立案执行被告（申请执行人）金铖典当公司与第三人（被执行人）兴茂橡胶公司公证债权文书纠纷一案，依据该执行证书，第三人（被执行人）兴茂橡胶公司应偿还被告（申请执行人）金铖典当公司借款本金2000000元及利息。因第三人（被执行人）兴茂橡胶公司未履行上述生效法律文书确定的义务，本院于2016年6月21日作出（2016）琼9003执315号执行裁定书，裁定查封第三人（被执行人）兴茂橡胶公司名下的“顺心花园”工程项目1、2号楼1-2层第16、18、20号商铺。原告作为案外人向本院提出书面异议，要求解除对“顺心花园”1、2号楼1-2层16号商铺的查封。2018年12月10日，本院作出（2018）琼9003执异108号执行裁定书，裁定驳回原告的异议，并明确告知可在15日内向人民法院提起诉讼。原告对该裁定不服向本院提起本案诉讼。
本院认为
本院认为，原告提起本案诉讼时列被执行人兴茂橡胶公司为被告，因被执行人兴茂橡胶公司在庭审中表示同意原告的诉讼请求，不反对原告异议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第307条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”规定，本院确认兴茂橡胶公司在本案的诉讼地位为第三人。兴茂橡胶公司主张其诉讼地位为第三人，本院予以采纳。
根据案件事实和当事人诉辨，本案的争议焦点为：原告对涉案商铺享有的权利能否排除法院对涉案商铺的查封。
案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，原告至今未占有涉案商铺，不符合上述法律规定的条件，不能排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告所购买的商品房系商铺，并非用于居住的房屋，不符合上述法律规定的条件，不能排除强制执行。
按照《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是为生活消费需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。本案中，原告所购买的商品房系用于经营的商铺，并非用于居住的房屋，原告不属于消费者，其对涉案商铺不具有优先权，原告以商品房消费者的购买权优先为由主张排除法院对涉案商铺的查封理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，不动产所有权的取得原则上以登记为准，除了法律另有规定的情形外,不动产所有权只有在不动产依法登记之后方能取得。本案中,原告以获得涉案商铺所有权为目的与被告兴茂橡胶公司签订的《商品房买卖合同》,在涉案商铺办理过户登记之前，原告享有的是将涉案商铺的所有权变更登记到其名下的请求权，并非对涉案商铺享有所有权。原告主张其已向第三人购买涉案商铺，涉案商铺应归原告所有，不能进行查封、执行，于法无据，本院不予支持。
原告主张两被告恶意串通伪造虚假贷款及诉讼、涉案《执行证书》违法无效、被告金铖典当公司对涉案商铺不享有抵押权及涉案商铺抵押权的清偿顺序有误等，与原告是否有权阻止法院对涉案商铺的查封的诉讼目的无关，不属于本案执行异议之诉审查范围，本院不予确认。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回原告顾明的诉讼请求。
案件受理费15147元，由原告顾明负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
