当事人信息 案外人：谢容娟，女，****年**月**日出生，汉族，住广西昭平县。
申请执行人：广西建工集团第二安装建设有限公司,住所地：广西壮族自治区柳州市晨华路3号。
法定代表人：潘海洪，董事长。
被执行人：钟山县天顺房地产开发有限公司,住所地：广西贺州市钟山县兴钟中路东侧壹号商业广场（C座一楼1095、1096室）。
法定代表人：蒙刚，执行董事。审理经过 本院在执行申请执行人广西建工集团第二安装建设有限公司与被执行人钟山县天顺房地产开发有限公司（下称天顺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人谢容娟于2021年6月18日对本院拍卖被执行人天顺房地产公司位于钟山县商铺不服，遂向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。请求情况 案外人谢容娟称：请求人民法院对案外人购买的位于钟山县商铺不予拍卖。理由：案外人购买钟山县，并于2019年1月22日与天顺房地产公司签订住房选定协议书，房屋约84.38平方米；后来又与天顺房地产公司补签订《商品房买卖合同（预售）》，房屋约84.38平方米，日期是写2019年1月29日，房号改为Ｃ座x层xx号。但现在法院拍卖的钟山县“壹号商业广场”Ｃ座x层xx号商铺，面积是34.66平方米，出现房号与面积不符的问题。案外人认为钟山县“壹号商业广场”Ｃ座x层xx号商铺是案外人所购买，尽管出现与拍卖面积不符的情形，案外人都不同意拍卖该商铺。原告诉称 申请执行人广西建工集团第二安装建设有限公司称，请求法院依法执行。答辩情况 被执行人天顺房地产公司称，与案外人的意见一致。本院查明 本院查明，2020年7月16日，本院作出（2019）桂11民初36号民事调解书，确认被执行人欠申请执行人工程款78800000元；申请执行人就上述所欠工程款在被执行人钟山县壹号商业广场项目工程款享有工程价款优先受偿权。本院在执行申请执行人与被执行人建设工程施工合同纠纷一案中，于2021年5月24日作出（2021）桂11执25号执行裁定书，裁定拍卖被执行人天顺房地产公司钟山县“壹号商业广场”负一层地下室、A座43处商铺、C座86处商业商铺、C座3处公寓。
另查明，被执行人欠案外人1044781元，双方协商以商铺抵债。2019年1月29日，案外人与被执行人签订《商品房买卖合同（预售）》，被执行人将位于钟山县，面积84.38平方米，以1044781元出售给案外人，被执行人出具收到该款的收据。之后被执行人将该房交付给案外人。被执行人未将商铺预售合同报相关部门登记备案。案外人于2019年10月30日将该房租赁给黎金红，并按月收取租金。该房尚未办理房产证。本院认为 本院认为，对被执行人位于钟山县铺号是否拍卖、是否排除执行是本案的争执焦点。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，故案外人欲主张对其所购商铺不予拍卖、排除执行，须符合法上述法律规定。
一、现有证据无法证实买卖合同的合法性。首先，案外人
与被执行人签订《商品房买卖合同（预售）》时，被执行人并未披露出售房产之前房产是否存在抵押情形，这就使得案外人对购买的房屋能否办到房产权证毫无知情。若房产涉及抵押情况，抵押人应及时通知抵押权人。而本案中被执行人是否向抵押权人行使告知义务、是否将售房款向抵押权人清偿或提存等情形，在本案中没有相关证据证实。其次，被执行人出售商铺时，未到相关部门备案。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”。被执行人出售该房时，未到相关部门登记备案，使得房屋是否符合出售的条件难以查清。故《商品房买卖合同（预售）》合法性无法确认。案外人虽占有房产，但尚未办理房产证，案外人不属于对房产合法占有。
二、案外人所购房屋并非用于居住。被执行人将房屋交付给案外人后，案外人并非用于居住，而是于2019年10月30日将该房租赁给黎金红，并按月收取租金。案涉房产还未办房产证，不属于对房产合法占有。
三、案外人未实际交付购房款。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”。从本案的事实看，案外人只抵销了被执行人欠共1044781元的债务，案外人未实际交付购房款。
综上，案外人所购涉案合同的合法性无法确认，所购公寓不是用于居住、案外人未实际交付购房款，未取得涉案房屋的权属证明。案外人认为钟山县商铺是案外人所购买，尽管出现购买与拍卖面积不符的情形，这不是阻止拍卖、排除执行的条件。对案外人提出对钟山县商铺不予拍卖的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：本案裁判结果驳回谢容娟的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判人员 审判长 杨桂明
审判员 徐文坚
审判员 陈小坤裁判日期 二〇二一年六月三十日审判辅助人员 书记员 徐崎山
