当事人信息
上诉人（原审被告）：永济市供水服务中心，住所地永济市舜都大道47号。
法定代表人：侯新劳，经理。
委托代理人：吕敏，系公司办公室主任。
委托代理人：王淑艳，山西西厢律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：山西中鑫建筑工程有限公司，住所地万荣县城飞云南路县招街。
法定代表人：李恩荣，总经理。
委托代理人：张石喜，系公司项目经理。
审理经过
上诉人永济市供水服务中心（以下简称永济供水中心）因与被上诉人山西中鑫建筑工程有限公司（以下简称中鑫公司）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永济供水中心的委托诉讼代理人王淑艳、被上诉人中鑫公司的委托诉讼代理人张石喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
永济供水中心上诉请求：1.依法撤销山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2126号民事判决，改判驳回中鑫公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中鑫公司承担。事实和理由：一、中鑫公司没有支付前期费用，没有实际损失，中鑫公司不是本案适格原告，一审判决永济供水中心向中鑫公司承担赔偿责任主体错误；二、本案损失数额缺乏证据不能确定，一审判决认定主要事实错误；三、本案系张石喜违法借用公司资质签订的合同，其相关损失不应受法律保护。
被上诉人辩称
中鑫公司辩称，我垫付的钱就应该返还给我，要求驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称
中鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除中鑫公司与永济供水中心于2012年12月22日签订的《建筑工程施工合同》；2.判令永济供水中心赔偿中鑫公司违约损失56000元；3.诉讼费用由永济供水中心承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：2012年12月，原永济市自来水公司就永济市城区增设、维修市政消火栓工程委托招标。12月22日，招标代理机构太原伟亚工程造价咨询有限公司经招标并报永济市建设工程招标投标管理办公室备案后，向中鑫公司作出《中标通知书》，同日原永济市自来水公司（发包人）与中鑫公司就永济市城区增设、维修市政消火栓工程签订《建筑工程施工合同》，约定的开工日期为2012年12月22日，竣工日期为2014年1月8日。双方的法定代表人侯新劳、李恩荣均签字并加盖了公司印章。但在合同签订后双方未实际履行。在招投标中，中鑫公司的项目经理张石喜先行垫付了审图费、招标代理费、评审费等费用，后张石喜将部分票据、单据给了原永济市自来水公司法定代表人侯新劳。2013年12月6日、2020年8月19日侯新劳出具“关于消火栓工程前期工作的说明”及“关于自来水公司消火栓工程的情况说明”，证明中鑫公司曾垫付5万余元，因原永济市自来水公司公司合并，垫付的费用没有解决。2019年11月27日，原永济市自来水公司名称变更为永济市供水服务中心。
一审法院认为
一审法院认为，本案的争议焦点有：合同效力；损失额。关于合同效力。2012年12月22日，原永济市自来水公司就永济市城区增设、维修市政消火栓工程在委托招标的过程中，许可由中鑫公司方垫付应由自己（招标人）支付的部分费用，并与中鑫公司签订《建筑工程施工合同》，双方的该方式违反竞争性缔约方式，有串通招标之嫌，有悖《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应认定双方签订的《建筑工程施工合同》无效。在订立合同过程中，因过错违反依诚信原则所尽的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合合同的生效条件而被确认无效或被撤销等，给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。该合同无效，原永济市自来水公司作为招标人让中鑫公司方垫付部分资金，应承担主要责任，其余责任由中鑫公司自行承担。关于损失额。原永济市自来水公司未提供证据证实其垫付资金的具体数额为5.6万元，但原永济市自来水公司的法定代表人出具的“说明”中承认中鑫公司垫付资金为5万余元，故损失额按5万元确认。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、永济供水中心于本判决生效后十日内支付中鑫公司35000元；二、驳回中鑫公司其他诉讼请求。
本院查明
本院二审期间，永济供水中心对2013年12月6日、2020年8月19日两份证明是否系法定代表人侯新劳出具提出异议，但未提供相应的证据支持其主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为
本院认为，关于中鑫公司是否有实际损失的问题，本案系永济供水中心与中鑫公司就城区增设、维修市政消火栓工程合同缔约过程中发生，双方对缔约主体应予认可，中鑫公司的项目经理张石喜为缔约先行垫付了审图费、招标代理费、评审费等费用，应当认定为其代公司进行了垫付，故该损失应认定为中鑫公司实际损失。关于中鑫公司的损失数额问题，因永济供水中心法定代表人在其出具的“说明”中承认中鑫公司项目经理张石喜垫付费用5万余元，原审法院按5万元予以确认并无不当，至于该“说明”是否是侯新劳出具的问题，因侯新劳系永济供水中心法定代表人，永济供水中心仅提异议不构成对该“说明”真实性的否定，故对其所提异议不予认可。关于永济供水中心主张张石喜违法借用公司资质问题，其没有提供相关证据支持，本院不予认可。
综上所述，永济市供水服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由永济市供水服务中心负担。
本判决为终审判决。
