当事人信息
原告：白银市第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：张兴平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宝印，甘肃岱峰律师事务所 律师。
被告：景泰县恒丰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：董建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗广春，甘肃勇平律师事务所 律师。
审理经过
原告白银市第一建筑工程有限责任公司与被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序于2020年10月20日进行了第一次开庭审理，因案情复杂，本案转为普通程序于2020年12月9日公开开庭进行了第二次开庭审理。原告白银市第一建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人郭宝印、被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人罗广春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告白银市第一建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还原告工程质量保修金671538.67元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告退还原告工程质量保修金671538.67元及利息（自2020年7月26日起至付清日止，按照开庭审理时公布的一年期LPR计算）。事实与理由：原、被告于2010年6月13日签订《建设工程施工合同》，2010年6月15日又签订《建设工程施工协议书》，约定由原告承建被告开发的的景泰县棚户区改××县住宅楼，其中约定工程总价款的5%作为质量保修金，在保修期满无质量问题时全部退还保修金，双方关于返还保修金的约定应以双方最后签订的《建设工程施工协议书》为准，即保修期限为两年。协议达成后，原告依约完成了全部工程，案涉工程的工程款经生效判决确定为13430773.39元，保修金为671538.67元。原告于2012年11月19日完成案涉工程的施工并提出验收申请，被告在没有经过竣工验收的情况下于2013年春节过后强行占有使用案涉工程-方舟苑B区1号住宅楼至今，已有七年之久，原告的保修责任已经完成。且双方在《房屋建筑工程质量保修书》中确定的返还保修金的保修期限为自竣工验收合格之日起计算，返还期限为两年，该工程已于2018年7月26日经有关部门验收合格，保修金的数额也经过白银中院和甘肃省高院的确认，在保修期内被告亦未向原告提出存在质量问题，现保修期已满，被告应当按照约定返还原告保修金，故被告应当在2020年7月26日退还原告保修金。原告多次向被告催要，被告以种种借口不予退还保修金。原告为维护自身合法权益，现依法起诉，望判如所请。
被告辩称
被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司辩称，1.被告认可原告承建案涉工程，并对工程通过竣工验收的日期及质量保修金的数额均无异议；2.被告未向原告退还质量保修金是由于原告对23项收尾整改工程没有施工整改，被告无奈将23项尾留工程发包给案外人李某实际施工完成，并支付工程款297000元，该部分费用应在质量保修金中予以扣除；3.原告没有按合同约定施工及未按图纸施工的项目也应在质量保修金中扣除，原告未按图纸施工、施工图纸中的部分工程原告没有实际施工，导致被告多付工程款316788.74元，该部分工程款应当在质量保修金中扣除。综上，应扣减两项合计613788.74元，被告应退质量保修金的数额为57749.93元。
原告举证
原告围绕诉讼请求提交以下证据：
1.建筑工程施工协议书一份，证明协议第八条约定，工程保修期为两年，起始时间以工程交付之日起计算。
2.白银中院（2013）白终民一初字第26号判决书、甘肃省高院（2016）甘民终342号判决书各一份，证明被告欠付原告工程保证金671538.67元，涉案工程具备验收条件，2012年11月19日原告向被告和监理公司提交了竣工验收报告，2013年春节过后被告就强行占有使用案涉工程，占有使用时间已经远超协议书确定的保修期限，原告已经完成了保修责任。
3.甘肃省建设工程竣工验收备案表一份，证明案涉工程已经于2018年7月26日竣工验收合格，返还保修金的条件已经成就。
4.景泰县人民法院（2018）民初3191号判决书、白银中院（2019）民终206号判决书各一份，证明案涉工程经竣工验收质量合格，返还保修金的时间为2020年7月26日。
5.建设工程施工工程b卷一份，证明双方都对完成工程进行了签字验收，并有其他相关单位的签字盖章，工程在2010至2013年10月20日之间已经验收合格。
被告对原告所举证据1、3无异议，对原告提交的其他证据的真实性亦无异议，但对其他证据的证明目的提出以下质证意见：证据2中省高院的判决中确认房屋没有验收双方均存在责任，该判决第12页明确2012年监理工程师提出抹灰等确实属于整改项目，判决第14页对需要整改的二十三项予以认定，应从质量保修金中予以扣除，并对整改提出意见，因此，原告提出的第2组证据不能证明原告完成了保修期的保修责任；证据4不能够证明二十三项整改工程质量是合格的，因为这两份判决主要审查质保期是否到期的问题；证据5虽然工程经验收合格，但验收合格是由被告委托其他人对尾留工程施工整改之后才验收合格的，并不是由原告整改之后才验收合格。并且如果全部验收合格，监理工程师也不会在2012年11月25日向原告发出整改通知，要求整改23项，省高院的判决中也确认有23项尾留工程没有完成。
被告为支持其抗辩提交以下证据：
1.建设工程施工合同（后附房屋建筑工程质量保证书）、建设工程施工协议书各一份，证明2010年6月被告将自己开发的方舟苑住宅b区1号住宅楼所有工程发包给原告，并约定以上项目在保修期内出现工程质量问题由原告无偿进行处理，否则发包方动用质量保修金自行处理。
2.甘肃省高级法院（2016）甘民终342号民事判决书，证明原告曾在2013年-2016年起诉要求支付工程款，甘肃省高级法院判决书第12页确认：2012年12月，监理工程师发出的通知书中明确载明的22项，确属收尾整改工程，一审法院对此认定无误，证明收尾工程原告并没有完工，判决14页也对整改的工程结算给出了解决办法。
3.编号为20121124监理工程师通知书一份，证明2012年11月25日向原告发出通知要求整改22项工程，该证据可以和判决相互印证，机打的项目有22项、手填1项，共计23项，由原告负责人签字确认。
4.被告与李某2016年3月16日签订的工程承包合同书一份及付款凭证5张（其中1笔转账12万元，1笔顶账17.7万元），证明2016年3月16日被告将监理工程师通知书确认的22项收尾工程及整改工程承包给李某施工，工程价款为297000元，2017年被告通过转账及以工程款抵顶购房款的方式向承包人付清工程款，该款项应该在质量保修金中扣除。
5.建筑安装工程预结算书，证明因被告不配合原告对收尾整改工程进行整改，尾留工程是2016年施工的，被告在2019年委托造价师对收尾整改工程22项进行补做结算书，目的是用于诉讼，结算书确认工程造价为297000元，另外图纸上有但未实际施工的第2项，共4个内容，工程造价316788.74元，合计613788.74元。
6.施工图纸1份、监理证明1份，证明2-3层需要贴瓷砖，但原告在施工中只做了涂料面，未按照图纸进行施工。室内天棚图纸设计为抹灰天棚需要抹灰，但原告没有按照图纸要求施工，这两项是未完成工程。被告支付的工程款中也没有扣减未施工的工程量，该款经预算共计316788.74元，应当在质量保修金中扣除，另外，向法庭说明在支付拖欠的工程款一案中，工程量的变更只是针对11+1层变更为12层工程量，鉴定材料中并没有涉及这4项，如果原告认为包括这4项，应提供证据证明。
7.商品房买卖合同书一份、按揭付款凭证及证人李某的证人证言，证明李某在被告处承包尾留工程并购房，购房款共计40万元，12万元工程款顶抵李某购房首付款，剩余28万元通过银行按揭方式支付。
被告质证
原告对被告证据1的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，工程施工协议书证明了工程交付以后在保修期内，原告承担保修责任，该协议书是在施工合同签订后两天签订的，根据法律规定应当按照后签订的施工协议书的约定计算保修期；对证据2、3的真实性无异议，但是对证明目的有异议，被告所述未完成工程量在白银市中院26号判决及高院342号判决中已经进行了提交，原被告已经质证，26号判决书第23页本院认为部分已经做出了处理，不予支持被告主张的工程未完工的主张。342号判决书第12页本院认为部分对未完工程量已经进行处理，且2018年原告起诉要求被告支付质量保修金时被告也没有提出存在未完成工程及工程质量问题，所以被告据此要求用质量保修金顶抵未完成工程及整改工程原告不予认可；对证据4的工程承包合同书的真实性不予认可，该合同书并不是白银中院26号判决书第22页第8组证据的合同书，该合同签署时间为2016年3月16日，原告2013年起诉，2016年4月18日中院已作出判决，被告称原告2013年拒绝施工，被告为给购房户交付房屋，另行将工程承包给其他人，从时间上看，这份合同与本案举证的合同书不是同一份；对证据5的真实性不予认可，①结算书没有造价或者审计部门的盖章，只有造价工程师的盖章，没有编制单位也就是造价师所在单位的盖章，该造价师印章显示王继强是景泰县芦阳建筑工程有限责任公司的工程师，没有权利和资质作出工程预结算书；②建筑工程结算书没有日期，不知道是什么时间对什么时间发生的工程作出的预结算；③根据第一页编制说明第三项，人工费依据白建发2019第263号文件调整，被告主张工程是2016年的，但是人工费确按照2019年调整，所以原告对该证据的真实性及证明目的均不予认可。被告称是为了诉讼补做的结算书，2016年的工程用2019年的价格计算，与事实不符，该份结算书为虚假的；对证据6的图纸的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可，原告已经依约完成了工程，并且已经验收合格及两级法院的认定；监理公司的证明真实性不予认可，①证明不是甘肃亚合工程建设监理有限责任公司出具的，落款的印章为景泰监理部，其下属部门没有权利对外出具证明；②按照证据规定公司出具证明要由法人出庭作证，否则不能作为证据使用；对证据7不予认可，不能证明与本案有关，证人与被告签商品房买卖合同在证人承包工程之前，按揭凭证与本案无关，证人证言的真实性有异议，证人证言有前后矛盾的情况，对证人证言不予认可，根据原告与被告签订的施工协议书第15条其他事宜及要求第1项规定，卫生洁具不安装，管道接到指定位置，这是协议约定好的，卫生间防水不是合同约定内容，室内强弱电也不是原告工程范围，阳台及卫生间瓷砖也不是工程范围之内，协议书未尽事宜第1、7、9、11项都不属于原被告施工范围的内容，更不属于质量问题。
经审查，被告对原告提交证据的真实性均无异议，本院对原告提交的证据的真实性予以确认；原告对被告提交的证据1、2、3及证据6中施工图纸的真实性无异议，本院予以确认。对被告证据4、5、7及证据6中监理证明等证据，综合分析认定如下：被告证据3所列的22项问题监理工程师于2012年11月25日即已发出通知，被告在2016年3月才将监理通知书中的22项整改项目发包给案外人李某施工，在原告向被告主张工程款的一审、二审诉讼中被告均未提及该部分整改费用，即便案涉工程的工程款诉讼一审开庭时22项整改项目的工程尚未发包，二审立案时间为2016年7月25日，此时22项整改项目工程已经发包，被告在二审时亦未提及，原告2018年起诉要求被告返还质量保修金时被告也未提出。被告证据5系为应付诉讼在2019年制作，真实性无法确认。另外，被告所主张的工程承包合同在后，商品房买卖合同在前存在逻辑上的矛盾，被告未举出详细明确的与22项整改工程有关的工程量清单证据予以印证。本院认为，原告对被告证据4、5、7的质证意见成立，对被告证据4、5、7及证据6中监理证明等证据，本院不予确认。
根据原告的陈述、被告的答辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月13日，恒丰公司与白银一建签订《建设工程施工合同》，约定由白银一建以自筹资金的方式承建恒丰公司开发的××县工程。工程内容包括施工图纸散水以内的全部土建工程及水、电、暖安装工程。该合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定，原告所施工的工程项目在保修期内出现质量问题，由原告无偿进行处理，否则由发包方即被告动用质量保修款自行处理，保修期满后，无质量问题时全部退还保修款。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2010年6月15日，恒丰公司与白银一建又签订一份《建筑工程施工协议书》，该协议书工程保修约定工程交付使用后，在保修期内如出现质量问题，白银一建应无偿地对所出现质量问题的工程进行维修，白银一建如不维修，恒丰公司有权拒付保修款，因恒丰公司使用不当造成的损坏，白银一建不负责任。2012年11月25日，本案工程监理公司甘肃亚合工程建设监理有限责任公司出具监理工程师通知一份，通知原告其施工建设的的景泰县××县经检查存在22项问题，要求原告于2013年开工后进行整改，原告认为已按约定完成了全部工程，不认可监理工程师通知所列问题。2013年春节过后，被告开始使用案涉工程。2013年原告向甘肃省白银市中级人民法院起诉，要求被告支付工程款，白银市中级人民法院作出（2013）白中民一字第26号民事判决书，确定扣除671538.67元质保金，被告应付原告拖欠的原告工程款为3162678.04元。判决作出后，被告不服判决上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民终342号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。2018年10月11日，原告向本院起诉要求被告返还工程质量保修金，本院作出（2018）甘0423民初3191号民事判决书，确认因案涉工程已2018年7月26日经竣工验收合格，案涉工程的质量保修期应至2020年7月26日届满，原告起诉返还质量保修金时质量保修期尚未届满，判决驳回原告的诉讼请求。判决作出后，原告不服判决提起上诉，白银市中级人民法院作出（2019）甘04民终206号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告以案涉工程质保期已届满、返还质量保修金的条件已成就为由再次起诉要求被告返还质量保修金。
本院认为
本院认为，本案争议焦点为被告应向原告退还质量保修金的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中，监理工程师于2012年11月25日即已发出通知明确案涉工程存在22项需要整改的问题，被告却于2013年春节在明知存在问题且工程未经竣工验收的情况下后擅自使用了该工程，对于被告提出其将存在问题22项整改项目承包给案外人施工产生的费用应在质量保修金中予以扣除的抗辩意见，被告认可2013年开始使用案涉工程，却在2016年3月才将监理通知书中的22项整改项目发包给案外人李某施工，且2016年3月即已发包，其在原告向被告主张工程款的一审、二审诉讼中被告均未提及，即便案涉工程的工程款诉讼一审开庭时22项整改项目的工程尚未发包他人，二审立案时间为2016年7月25日，按被告提交的工程承包合同签订时间来看，此时22项整改项目工程已经发包，被告在二审时亦未提及，原告2018年起诉要求被告返还质量保修金时被告也未提出。另外，被告用于证明其付款情况的商品房买卖合同在前，工程承包合同在后，以工程款顶抵购房款的主张存在逻辑上的矛盾，加之被告也未举出详细明确的与22项整改工程有关的工程量清单证据予以印证，故本院对该抗辩主张不予采纳。本案中原告施工的涉案工程经由有关部门于2018年7月26日组织竣工验收合格，已经发生法律效力的（2018）甘0423民初3191号民事判决书、（2019）甘04民终206号民事判决书对质保期至2020年7月26日届满予以确认。案涉工程质量保修期已满的情况下，被告未按期返还，构成违约，故对原告要求被告退还质量保修金671538.67元及自2020年7月26日起按照开庭审理时公布的一年期LPR计算至付清日止的利息的诉讼请求，本院予以支持。被告抗辩原告未按施工图纸施工及被告多付工程款的问题，由于原、被告双方因该案涉工程施工合同发生的工程款纠纷已经法院生效判决处理终结，其抗辩无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下：
本案裁判结果
被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告白银市第一建筑工程有限责任公司质量保修金671538.67元及利息（利息自2020年7月26日起按照开庭时公布的一年期LPR计算至款项付清日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10516元，由被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
