当事人信息
上诉人（原审原告）：杭州与你文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道胜义路5号1幢2001室。 法定代表人：胡康建，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：田径，女，汉族，****年**月**日出生，北京翰道律师事务所实习律师，住重庆市渝北区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，局长。 委托诉讼代理人：牛敏，国家知识产权局审查员。
审理经过
上诉人杭州与你文化创意有限公司（简称杭州与你公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初17812号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：杭州与你公司。 2．申请号：42065888。 3．申请日期：2019年11月2日。 4．标志： 5．指定使用服务（第35类3501-3504；3506群组）：广告策划；替他人推销；人事管理咨询；广告设计；计算机网络上的在线广告；特许经营的商业管理；广告传播策略咨询；广告版面设计；为推销优化搜索引擎；广告（统称复审服务）。 二、引证商标 （一）引证商标一 1．注册人：佛山市南海维康清洁护理用品有限公司。 2．注册号：11419151。 3．申请日期：2012年8月29日。 4．专用期限：2014年4月28日至2024年4月27日。 5．标志： 6．核定使用服务（第35类，3502-3504；3508群组）：商业管理辅助；商业信息代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；寻找赞助。 （二）引证商标二 1．注册人：广州维格斯生物科技有限公司。 2．注册号：7940542。 3．申请日期：2009年12月24日。 4．专用期限：2011年3月7日至2021年3月6日。 5．标志： 6．核定使用服务（第35类3501-3506群组）：户外广告；广告；无线电商业广告；电视广告；广告策划；组织商业或广告展览；进出口代理；人事管理咨询；商业场所搬迁；替他人订阅报纸。 （三）引证商标三 1．注册人：上海享禾广告有限公司。 2．注册号：17566403。 3．申请日期：2015年7月31日。 4．专用期限：2018年3月7日至2028年3月6日。 5．标志： 6．核定使用服务（第35类3506；3508群组）：替他人预订电讯服务；销售展示架出租。 三、被诉决定：商评字[2020]第277886号《关于第42065888号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2020年10月29日。 国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
上诉人诉称
杭州与你公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 四、其他事实 在原审诉讼中，杭州与你公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二、三核定使用的服务构成类似服务。
本院查明
在原审诉讼中，杭州与你公司提交了2份新证据，证据1用以证明诉争商标是杭州与你公司在先商标的延续注册；证据2用以证明引证商标一权利人已被注销。 原审另查，引证商标一权利人佛山市南海维康清洁护理用品有限公司的工商登记资料存档信息显示，该公司已于2013年11月4日被工商行政管理机关核准注销。 北京知识产权法院认为：鉴于杭州与你公司明确认可诉争商标指定使用复审服务与引证商标二、三核定使用服务构成类似服务，原审法院对此不再评述。诉争商标由字母“W”为主体的图形构成。引证商标二由字母组合“WEXIS”、网址“www．wexisgp．com”及字母“W”图形组成。引证商标三由汉字“艾薇婷”、字母“W”图形组成。诉争商标与引证商标二、三均可包含以字母“W”为主要构成要素的图形，三商标在构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，且诉争商标并无其他显著部分可与二引证商标相区分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二、三若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标二、三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。 引证商标一权利人佛山市南海维康清洁护理用品有限公司的公司档案情况显示，该公司已核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。且并无证据证明引证商标权利人在注销前对商标权利进行处理或许可他人使用，即目前引证商标已无权利主体。引证商标一虽为在先有效商标，但因其权利人已被注销，诉争商标与引证商标一共存不会造成相关公众的混淆误认。但鉴于诉争商标在全部复审服务上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一权利人被注销不影响审理结果。因杭州与你公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标二、三相区分。杭州与你公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，亦不予支持。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杭州与你公司的诉讼请求。 杭州与你公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标二、三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标与引证商标二、三在标志的构成要素、整体外观、视觉效果、呼叫及含义等方面均存在明显不同，诉争商标与引证商标二、三共存于市场，相关公众不会对服务的来源产生混淆和误认。2．引证商标二的注册商标有效期已满，其极有可能不再构成诉争商标核准注册的权利障碍，请求延期审理。
被上诉人辩称
国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 另查，截止二审审理终结，引证商标二仍为在先有效商标。 以上事实，有当事人陈述在案佐证。
本院认为
本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，杭州与你公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二、三核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标标志由“W”构成，引证商标二、三标志中图形部分亦包含有“W”，诉争商标标志与引证商标二、三标志在构图元素、整体视觉效果等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定和原审判决关于诉争商标的申请注册违反2019年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。杭州与你公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由杭州与你文化创意有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 亓 蕾 审 判 员 宋 川 审 判 员 闻汉东
裁判日期
二〇二一年十月十二日
审判辅助人员
书 记 员 谢京辉
