当事人信息
上诉人（原审被告）：北京外航服务公司，住所地北京市东城区和平里东街11号创新楼A座四层4-A1号。
法定代表人：耿进友，总经理。
委托诉讼代理人：李学艳，北京卓纬律师事务所 律师。
上诉人（原审被告）：芬兰航空公司北京办事处，住所地北京市朝阳区亮马桥50号1号楼C513B室。
法定代表人：刘利，首席代表。
委托诉讼代理人：陈祥龙，上海迈林律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：张丽丽，上海迈林律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：秦宜，女，****年**月**日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陈军，上海瀛东律师事务所 律师。
审理经过
上诉人北京外航服务公司（以下简称外航）、芬兰航空公司北京办事处（以下简称芬兰航空公司）因与被上诉人秦宜劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初16141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
外航上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判芬兰航空公司将秦宜退回外航合法、外航基于芬兰航空公司的退回与秦宜解除劳动关系合法，判令外航无需支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假补偿，本案诉讼费用由秦宜承担。事实与理由：一、秦宜的行为已达到严重违纪的程度，秦宜为私人目的使用乘客无线网络，违反了芬兰航空公司《机上服务手册》规定，构成违反劳动纪律行为，同时其违纪行为严重，在6个月内违规使用乘客无线网络达43次，导致芬兰航空公司产生高昂网络服务费损失，并使得芬兰航空公司声誉严重受损；二、外航解除与秦宜的劳动合同符合法律法规规定，芬兰航空公司《机上服务手册》、《员工手册》、《芬兰航空行为准则》为秦宜违纪行为的确认和处理提供了明确依据，符合《劳动合同法》之规定。芬兰航空公司将秦宜退回外航后，外航解除秦宜劳动关系所有法定程序均已履行完毕。
芬兰航空公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，驳回秦宜一审全部诉讼请求。事实与理由：一、秦宜存在明显违纪事实，在明知《机上服务手册》规定的情况下，秦宜为其私人目的多次使用乘客无线网络；二、秦宜的违纪行为确已达到严重程度，秦宜违规使用乘客无线网络次数频繁，给芬兰航空公司造成严重经济损失，并严重侵犯了乘客的个人隐私，给芬兰航空公司造成严重声誉和形象损失；三、针对秦宜采取的退回和解除劳动合同措施是基于审慎考虑和合理程序的，最终解雇人数占中国大陆区域内总违纪人数的15%能够反映芬兰航空公司在采取解雇措施时的审慎态度；四、针对秦宜的退回和解除劳动合同措施有明确的规章制度和法律依据，芬兰航空公司《机上服务手册》、《员工手册》、《芬兰航空行为准则》为该处理提供了依据，秦宜的行为也符合《劳动合同法》第三十九条之规定。
被上诉人辩称
秦宜辩称，同意一审判决，不同意外航、芬兰航空公司的上诉请求。未休年休假工资补偿在劳动仲裁时已有裁决，当时外航、芬兰航空公司并无异议。关于违法解除劳动合同赔偿金，外航、芬兰航空公司提出的违纪情形并不存在，所以解除劳动合同的前提并不存在。
一审原告诉称
秦宜向一审法院起诉请求：1．外航支付2019年12月工资差4879.42元；2．外航支付违法解除劳动合同赔偿金338 761.68元；3．芬兰航空公司对上述给付义务承担连带责任。同意仲裁裁决的2019年度未休年假工资7138.70元。
一审法院查明
一审法院认定事实：秦宜与外航于2007年12月25日签订无固定期限《劳动合同书》，并将秦宜派遣至芬兰航空公司，担任空勤乘务员职务，工作地点为北京、上海。2017年6月12日，外航与秦宜再次签订《劳动合同书》时，确定秦宜用工单位为芬兰航空公司，合同为无固定期限合同，期限自****年**月**日出生效；工作岗位为空勤乘务员，工作地点为上海；并约定双方协商一致签订本合同替代双方于2007年12月25日签订的原合同。同日，双方还签订附件：秦宜的劳动报酬由基本工资4588元／月＋飞行小时费＋其他补贴组成。秦宜2019年12月正常出勤，2019年10月25日芬兰航空公司通知其停飞，故未再执行飞行任务，在家待岗。秦宜离职前十二个月平均工资为14
115.07元。
关于解除。2019年11月22日，芬兰航空公司将秦宜退回至外航，并确认雇佣协议终止。退回通知主要内容“所列派遣员工在芬兰航空公司航班上担任客舱乘务员时，在其执行飞行任务期间，出于私人目的，多次不合理地使用我们商务舱乘客的互联网连接。根据芬兰航空公司安全部门的技术调查，在过去的6个月滥用的次数非常频繁。在他们的工作手机中选择了SkyGuest应用程序中的乘客名称和座位号，并关闭乘务员网络的连接，然后启用NordicSky无线网络，利用乘客的名称和座位号登录，我们认为上述行为严重违反芬兰航空公司的规定，如ISM，手册等等，以及对我们乘客隐私的数据保护。我们已就上述事件中所列乘务员举行了听证会，并附上听证会记录。我们已事先通知他们，他们有机会在听证会期间携带一名陪同人员／助理共同参与。在听证会上，上述所有人员均已承认上述不当的行为。他们的错误在于屡次未能遵守芬兰航空公司的准则，以及未经授权使用我们客户的保密信息，侵犯其稳私。他们的行为，为他们自己获得了经济利益，却给芬兰航空公司造成重大损失。他们的上述行为，是对芬兰航空公司指令及其法律义务明显而反复的漠视。他们不诚信的行为严重违反了他们的工作义务和法律义务，导致雇主对其信任严重不足。在这些情况下，由于缺乏信任，他们无法满足继续为芬兰航空公司航班工作的要求。为此，请求外航办理终止其雇佣协议的手续”。
外航收到退回通知后，于2019年12月27日发出《解除劳动合同通知书》，内容是“鉴于您的用工单位已来函确认依据《劳动合同法》第三十九条于2019年12月31日解除与您的用工关系，公司决定依据《劳动合同法》第三十九条和第六十五条于2019年12月31日解除与您的劳动合同。请您按照公司和用工单位的要求办理工作交接，并于2020年1月15日前来公司办理解除劳动合同手续。因您未及时办理解除劳动合同手续而产生的一切不利后果，包括人事档案不能正常流转等，由您个人承担。”秦宜认可收到了解除通知。外航提供了解除劳动合同通知工会函，证明解除程序合法。
为了证明秦宜存在违纪事实，芬兰航空公司提供：2019年10月20日“关于滥用专为乘客提供的机上互联网连接的听证会”，参加人有客舱乘务长、人力资源主管、陪同人员及秦宜。主要内容“背景信息：……，听证记录：1、我们已向你发送因滥用机上互联网访问权限而举行听证会的邀请。我们知道你的设备经常被使用，并经常性使用乘客的姓名和座位号连接到机上互联网网络。意外误用乘客的互联网接入点是不可能的。2、我们希望你明白这是非常严重的行为。这可能会导致某些纪律处分，同时，由于这种行为给公司造成了费用，因此会导致个人承担赔偿义务。3、关于上述情况你有什么要说的？Joey承认滥用了乘客的互联网访问权限。4、为什么／或出于什么原因让你必须在工作时启用互联网连接？乘务长有时会在询问后给到她互联网代金券。她说一直在使用乘客的互联网访问权限，是乘客把她们的访问权限提供给她吗？……她不知道这种行为会产生费用；在飞行期间需要连接互联网与父母联系……。5、你什么时候开始的这种行为？可能已经超过6个月。6、所有的结果稍后将会通知。抵达基地后你将被停飞，停飞期间付基本工资。”秦宜认可听证会记录，但主张芬兰航空公司所述的900欧元是罚款，并不是损失，当时以为交了罚款就可以正常工作。芬兰航空公司还提供了网络使用明细，时间段为2019年4月至10月，次数43次，时间有时超过60分钟。秦宜认可真实性，但不认可证明目的。芬兰航空公司称是因为接到了客户投诉才启动了调查程序，并提供了2019年9月27日乘客投诉邮件，证明有乘客反映机上网络连接权限被人使用并询问是否存在安全漏洞，该乘客反映的是欧洲航线的航班。秦宜对真实性不认可，并称所反映的并不是亚洲航班，认为与本案无关。关于乘客名称和座位号，秦宜称为了服务客户，乘务人员手中都有上述信息。芬兰航空公司提供了媒体报道、每日经济新闻报道，证明乘务员未经许可使用无线网的行为经媒体负面报道给公司声誉和形象造成损害。
关于解除依据。芬兰航空公司提供了《机上服务手册》6.9互联网访问：从自己的设备登录NordicSky门户网站，选择：付费购买互联网连接、使用互联网代金券、赠送的互联网连接（通过输入姓氏和座位号登录）、互联网连接仅供一台设备使用。故障排除：我可以连接NordicSky的wifi，但无法打开NordicSky门户网站？……。当你遇到错误情况该怎么办？1．拍摄客户设备屏幕上可见问题或错误消息的照片，2．……；7.14乘务员移动电话：客舱乘务员电话机上使用准则：……但是在飞机上，我们的首要关注点是我们的乘客，而不是与家人或朋友联系或关注最新的社交媒体动态。请特别注意以下内容：在登机和离机期间，电话可用于提供相关客户信息。……仅在发生异常的紧急情况下方可将电话用于个人目的，例如在发生航班晚点时向家里发送消息。出于上述目的，乘务长将为您提供WiFi代码。在飞机上，乘务员不允许使用流媒体服务和语音呼叫。如果您在飞行期间需要互联网连接以执行与工作相关的任务，高级空乘将为您提供访问代码……。《芬兰航空公司行为准则》3.2我们为芬兰航空公司的最大利益开展业务。我们绝不会利用自己在芬兰航空公司的职位来获取个人利益，我们也不会为自己、为家人或任何其他人获得这些利益。3.4我们保管芬兰航空公司的财产并保护信息。我们根据适用的法律和我们政策的要求，处理我们客户和我们员工个人可识别信息。4.4违规后果。违规行为将按照已有的政策和程序受到纪律处分，直至并包括终止雇佣关系。处罚和其他后果由违规行为的性质决定。《芬兰航空员工手册（2018年1月）》4.7退回员工派遣机构，4.7.2如发生以下任一情形，员工将被立即退回员工派遣机构，且公司无任何提前通知的义务。同时，员工不应获得任何经济补偿。……（B）员工实质性违反公司规章制度；或参与非法活动或不道德行为，不适合继续工作。（C）员工实质性滥用职权并／或寻求个人利益，对公司利益造成实质性损害。出于该规定的目的，以下行为应构成滥用职权：……因履行职责中的疏忽给公司形象／名誉或财产造成损害（价值达人民币2000元或以上）；6.8纪律处分：6.8.1一般不当行为（A）．违反安全操作规程；如员工有一次一般不当行为，该员工将受到书面警告作为纪律处分。6.8.2严重不当行为（B）2．造成公司财产、设备或其他设施严重的损坏或浪费的；当员工构成严重不当行为时，公司有权立即终止服务合同，并将该员工退回员工派遣机构。芬兰航空公司提供了员工确认书，证明规章制度已经送达秦宜。秦宜认可员工确认书中的签名是其本人所签。
另查，外航与芬兰航空公司签订自****年**月**日出生效，双方无期限限制的《聘用中国空勤乘务员合同》，合同约定：外航按照芬兰航空公司要求招聘空勤乘务员，芬兰航空公司负责合同期内对空勤乘务员工作的安排和管理，支付工资等。2008年4月30日双方再次签订《聘用中国空勤乘务员合同》。
2020年4月14日，秦宜向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月17日作出京东劳人仲字［2020］第1533号裁决书，裁决：一、外航支付秦宜2019年度未休福利年假工资7138.70元；二、芬兰航空公司对第一项裁决结果承担连带赔偿责任；三、驳回秦宜的其他申请请求。秦宜不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点为芬兰航空公司以秦宜存在违纪行为为由退回用工单位，外航据此解除劳动合同是否合法。根据《劳动合同法》第三十九条规定劳动者“严重”违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本条强调了“严重”违反用人单位的规章制度，对于“严重”的理解有三个层面：一是劳动者的违纪行为必须达到严重的程度；二是解除劳动合同是一种最严厉的处罚措施，应该是在穷尽了其他处罚手段后才能适用解除的处罚；三是用人单位在解除劳动合同时应该遵守审慎决策原则，也就是解除员工确实是因违纪侵害了公司利益而为。一、秦宜的行为是否达到了严重违纪的程度。本案中，芬兰航空公司提交的听证会记录可以证明秦宜存在利用乘客的姓名和座位号连接网络的行为，并且在一段时间内次数达到43次，但同时会议记录中显示是否系乘客把访问权限提供给秦宜使用不确定；秦宜也不知道会产生费用。芬兰航空公司提供的规章制度明确要求造成财产损失的，才构成严重不当行为，可以终止雇佣关系。芬兰航空公司虽然主张上网造成损失，但是并未提供证据证明具体的损失存在；且听证会仅是告知了上网的行为造成损失，秦宜要支付损失，并未说明听证会的目的是要给予秦宜解除的处罚，因此秦宜基于赔偿损失就可以继续工作的动机，在记录上签字的解释，符合常理。不能因为秦宜在听证会记录上签字就认可损失的存在。芬兰航空公司主张秦宜侵犯了乘客的个人信息，但是作为乘务人员的秦宜在履职过程中是掌握有乘客的姓名和座位号等信息的，并不是私自窃取，秦宜也并未将其掌握的信息进行传播和披露，因此不能认定存在侵犯乘客信息的行为。二、芬兰航空公司在秦宜存在违纪行为时是否给予提醒和事先的警告。《机上服务手册》规定了在飞行期间乘务人员除紧急情况外不允许使用互联网连接服务，但在发现秦宜存在利用乘客信息使用网络连接服务时，并未给予事先的纠正和处理，仅是称通过乘客举报发现秦宜有上述违纪行为才决定监控秦宜的工作，而芬兰航空公司提供的举报邮件是欧洲航班，并非秦宜所在的亚洲航班的乘客举报，因此无法排除在2019年4月份开始监控秦宜的工作行为的正当性，也就是不排除芬兰航空公司是为了与秦宜解除劳动合同而安排安全部门作了监控。根据处罚的比例原则，用人单位对于员工的处罚应与员工的违纪行为在程序上相当，即使员工存在违纪行为，也应该先给予警告处理，给予员工改正的机会，只有员工在屡教不改的情况下，最后才能作出解除的处罚决定。芬兰航空公司一方面不能证明损失的存在，提供的媒体报道也无法证明给其的声誉和形象造成损害；另一方面在初次发现秦宜存在违纪行为时，并不及时给予提醒和警示，而是在秘密收集员工的违纪行为后，直接作出解除的决定，明显有违处罚比例原则。三、用人单位处罚老员工时需遵守审慎原则，注意处罚目的的合理性。一般而言，在用人单位工作多年的老员工，将自己最宝贵的劳动时间奉献给了用人单位，并且也为用人单位积累了价值财富，而一旦解除劳动合同，老员工再就业的机会明显降低，因此用人单位在解除老员工时，要考虑员工过去的工作表现，解除之后员工的再就业机会丧失等因素，本着负责审慎的态度作出解除决定。本案中秦宜是空乘人员，就业群体相对年轻化，秦宜已经将工作的黄金时间贡献给了公司，根据秦宜现在的年龄解除后再就业明显困难，因此在作出解除决定时，应该更加审慎。芬兰航空公司从搜集证据到作出解除决定，只经过一个听证会，未给予秦宜事先改正的机会，也未与员工就解除行为进行面谈和解释，而是在安全部门监控收集秦宜的行为后直接作出解除决定明显不够审慎，秦宜已经愿意承担900欧元的处罚，上述行为已经受到惩罚。结合当前航空运输行业发展低迷，不能排除芬兰航空公司作出解除行为时存在其他的动机。综上，芬兰航空公司的解除行为，在事实上不能证明秦宜的违纪行为构成“严重违纪”，在处理方式和结论上，不能证明解除的正当性和合理性，故芬兰航空公司作出的解除行为，缺乏依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
秦宜离职前十二个月平均工资为14 115．07元，一审法院不持异议。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据查明的事实，2007年12月25日秦宜与外航签订有劳动合同，派遣至芬兰航空公司担任空乘一职。直至2017年6月，外航才在与秦宜签订的劳动合同中载明将秦宜派遣至芬兰航空公司，且双方合同期限自2007年12月25日开始生效。庭审中，经询，芬兰航空公司是公司的总部，秦宜一直为芬兰航空服务，故秦宜至芬兰航空公司工作非其本人原因，外航没有证据证明秦宜在芬兰航空公司工作期间的经济补偿已支付。故秦宜主张的赔偿金年限应自用工之日起计算。
关于秦宜主张的12月工资差额。秦宜月工资是由基本工资+飞行小时费+补贴构成。芬兰航空公司已经支付秦宜基本工资，实质上工资差额为基本工资之外的飞行小时费及补贴，而飞行小时费及补贴是与执行飞行任务相关，由于2019年12月秦宜并未执行飞行任务，亦无法享有飞行小时费及补贴。因此秦宜主张12月工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。
秦宜与芬兰航空公司认可仲裁裁决的2019年度未休年假工资数额，一审法院在此不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，北京外航服务公司支付秦宜违法解除劳动合同赔偿金338 761.68元；二、自判决生效之日起七日内，北京外航服务公司支付秦宜二〇一九年未休年假工资补偿7138.70元；三、芬兰航空公司北京办事处对上述第一、二项判决结果承担连带责任；四、驳回秦宜的其他诉讼请求。
二审期间，芬兰航空公司补充提交1.滥用无线网络的员工名单，证明芬兰航空公司的退回和外航的解除合同符合审慎性原则。2.欧盟《通用数据保护条例》，证明违反相关个人数据保护规定，企业要面临最高达2000万欧元的处罚；3.《芬兰航空数据保护政策》及翻译件、《芬兰航空个人数据保护》PPT及其翻译件，证明芬兰航空公司根据欧盟《通用数据保护条例》制定相关数据保护政策，且芬兰航空公司员工均已接受有关个人数据保护的培训。4.培训记录及其翻译，证明2018年4月24日，秦宜已接受有关个人数据保护的培训。5.视频演示及其翻译，证明乘客的无线网络仅供一台设备使用，在已登录使用的状态下，其他设备无法使用，证明秦宜主张使用无线网络系帮助乘客的说法不成立。外航对上述证据的真实性、合法性及关联性均认可。
秦宜对上述证据的真实性、合法性及关联性均不认可。秦宜称对证据一真实性无法确认，据了解110人都有上网现象，芬兰航空公司只是对用工时间较长的五个无固定期限的员工进行了处理；欧盟《通用数据保护条例》不适用本案，秦宜不涉及盗取个人信息，不存在违反个人数据保护的情形，没有造成损失，亦未造成芬兰航空公司面临欧盟处罚；《芬兰航空数据保护政策》是芬兰航空公司单方制定的，没有告知秦宜，秦宜没有经过数据保护相关培训；对是否只有一台设备可以登录不清楚，上网是在免费时间段，不存在造成损失。
本院查明
二审中芬兰航空公司称，将秦宜退回外航的规章制度依据为《芬兰航空公司行为准则》和《芬兰航空员工手册》，具体依据是《芬兰航空员工手册》4.7.2中的B、C以及6.8.1（B）4结合6.8.2（G）。其中，6.8.1（B）4内容为造成公司财产、设备或者其他设施的损坏或浪费的，6.8.1中另载明“如员工有一次一般不当行为，该员工将收到书面警告作为纪律处分”，6.8.2（G）为“员工触犯一般不当行为三次的”。芬兰航空公司称没有就秦宜滥用网络情况进行书面警告，是在收到投诉后进行的追溯调查。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为
本院认为，一审中芬兰航空公司及外航同意仲裁委确定的支付秦宜2019年未休年假工资补偿额，本院对此予以维持。
三方争议的焦点在于解除劳动合同是否合法，是否需向秦宜支付违法解除劳动合同赔偿金。第一，需要明确的是，秦宜存在不当使用网络的违纪行为。秦宜在《关于滥用专为乘客提供的机上互联网连接的听证会》上签字，并认可该证据的真实性。秦宜认可在航班上使用了乘客的互联网WiFi，亦认可有时也将乘客的网络连接用于个人使用的目的，认可在飞行期间出于个人使用目的滥用乘客的互联网WiFi违反了芬兰航空公司的规定政策。对秦宜的上述不当行为，应当予以否定性评价。第二，《关于滥用专为乘客提供的机上互联网连接的听证会》记录载明“根据IT部门的报告，在过去6个月内，Joey总共有43次未经授权的使用”，可见秦宜不当使用网络的行为在一段时间内持续存在。单就每次不当使用网络行为而言，应属于一般不当行为，芬兰航空公司认可在退回前并未对秦宜滥用网络的行为进行书面警告，故芬兰航空公司对秦宜的处罚并不符合《芬兰航空员工手册》6.8.1（B）4结合6.8.2（G）规定。第三，《芬兰航空员工手册》4.7.2中的B、C规定了员工因履行职责中的疏忽给公司形象/名誉或财产造成损害（价值达人民币2000元或以上）应构成滥用职权，可立即退回并不给予任何经济补偿。但《关于滥用专为乘客提供的机上互联网连接的听证会》未明确告知秦宜将可能导致退回或解除劳动关系的后果，且在最后明确载明“基于此，Joey因滥用wi-fi造成的损失应支付给芬兰航空公司”。可见，芬兰航空公司对秦宜的违纪行为已经给予“赔偿损失”的处分，秦宜基于此在该听证会记录上签字。芬兰航空公司据此再将秦宜退回外航并不给予任何经济补偿，属于一事二罚。秦宜使用的系乘客购买机票所赠送的免费网络时长，虽不能否认其具有相应经济价值，但芬兰航空公司并未能提供充分证据证明其实际损失达到2000元。故，芬兰航空公司将秦宜退回且不支付任何经济补偿依据不足，一审法院综合本案证据情况认定外航违法与秦宜解除劳动关系，并无不当。秦宜系使用乘客姓名+座位号登录无线网络，虽存在不当行为，但并未将上述信息予以传播和披露，芬兰航空公司未能提供证据证明秦宜存在其他不当行为，给航空安全造成严重安全隐患，必须解除劳动合同。芬兰航空公司与外航上诉所称的侵犯乘客隐私、给航空飞行造成重大安全隐患等，依据不足，本院不予支持。
综上所述，外航、芬兰航空公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京外航服务公司、芬兰航空公司北京办事处负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
