当事人信息
原告：潘曰明，男，****年**月**日出生，汉族，居民，住东港区。
委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所 律师。
被告：日照宇泰农业科技开发有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道竹溪村，统一社会信用代码91371102310431957X。
法定代表人：潘广宗，总经理。
委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所 律师。
审理经过
原告潘曰明与被告日照宇泰农业科技开发有限公司（以下简称“宇泰农业”至判决主文前）农村土地承包合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘曰明的委托诉讼代理人许崇弘，被告宇泰农业的委托诉讼代理人张子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告潘曰明向本院提出诉讼请求：1.判令被告交付新式标准大棚一个，面积为1.386亩（庭审中因被告明确无法建设大棚，原告变更诉讼请求为按照协议约定被告向原告支付一个新式大棚的造价补偿）；2.判令被告支付补偿金（庭审中原告明确补偿金自2017年5月1日至判决书生效之日，每日按300元计算）；3.本案的诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2016年5月11日，原告与被告签订《大棚占用补偿暨置换协议》一份，约定被告因修路占用原告承包的位于东港区的土地和大棚，被告给予原告现金赔偿，另外再建一个新式标准大棚（面积为1.386亩）给原告。如被告在2017年5月1日前不能将约定的大棚交付给原告，被告每逾期一天按照300元的标准补偿给原告，直至交付约定的大棚。协议签订后，被告仅向原告现金赔偿，约定的新式标准大棚至今未交付。为维护原告的合法权益，今依法诉至贵院，请求依法判决。
被告辩称
被告宇泰农业辩称，一、原被告签订的《大棚占用补偿暨置换协议》是附条件的合同，该合同以原告加入被告企业合作社作为前提条件，一方面因案涉合同的附加前提条件未成就，被告法定代表人未在合同尾部签字，案涉合同尚未生效；另一方面如认定案涉合同已生效，被告在合同履行过程中因原告不同意加入企业合作社作为被告新建大棚前提条件行使先履行抗辩权，致使案涉协议未全面实际履行。被告宇泰公司积极响应日照市三招三引的营商招引政策，作为三招三引的重点项目，被告在两城街道××投资建设××乐园项目。为配套农乐园项目更好发展，优化项目周边的基础设施，提升园区的综合服务环境，山海天管委会和两城街道于2015年规划修建两城大道及周边道路。因修建两城大道，2015年两城街道秦家庄村民委员会与被告在内的修路占地及大棚的村民签订《两城大道南延占地补偿协议》，原告签订协议并选择领取土地补偿的方案。两城大道的修建，只占用到原告一小部分大棚，占用部分大棚后只需简单砌墙即可继续正常使用。鉴于修路占用的原土坯大棚已建十多年，年久失修老化，为统一提升园区周边形象，经山海天管委会负责同志提议，决定将占用老旧大棚全部拆除，以新建大棚后加入被告企业合作社为前提附加条件，被告为原告新建大棚使用，由山海天管委会予以补贴。2016年5月31日，原被告签订案涉《大棚占用补偿暨置换协议》，协议约定对修路占地及占用蔬菜大棚进行了较高标准的补偿，被告也按照协议约定代为垫付给了原告。随后，山海天管委会和两城街道对两城大道占地占棚补偿予以财政配套，并已将款项部分拨付给被告。但是，大棚拆除后，被告与原告对前述加入合作社的前提条件进行多次协调，未能达成一致意见。被告因原告加入合作社的方案未确定，原告不同意并达成加入合作社，案涉协议的附加条件未成就，行使了先履行抗辩权。被告也没有贸然新建大棚，以防后续土地及所有权等争议扩大，致使案涉协议未全面实际履行。另外，案涉协议最后约定：本合同自签字盖章之日生效。但是，被告在合同尾部只加盖公章，法定代表人并未签字。因此，按此约定案涉协议尚未生效。二、因原告要求，被告为原告新建大棚使用的前提条件是：原告需先同意加入被告企业合作社，但经多次协调，原告不同意加入合作社，被告未新建大棚给原告使用没有过错。案涉协议中第二条和第五条对被告新建大棚给原告使用作了约定，但是，还有几个方面需要特别注意：其一，该协议中已经对占用原告的土地和大棚进行了全面的补偿安排；其二，协议未对新建大棚的建设费用进行约定，原告也没有向被告支付建棚款；其三，从修路占地补偿的关系来看，被告作为缘故招商引资的企业，既不是修路征地的主体，也不是补偿并新建大棚给原告使用的主体，被告没有任何义务和责任为原告新建大棚使用；其四，根据案涉大棚的实际价值情况，整体买断一个大棚市场价约13万元左右，而占用原告大棚的补偿费用已高达172069元，已远超过整体转让买断的成本。基于以上四个方面的因素，原被告口头约定以原告及新建大棚加入被告企业合作社为前提条件，被告为原告新建大棚使用。被告多次与原告协商加入合作社事宜，原告均不同意。被告虽已做好随时新建大棚的准备，但是无法贸然新建大棚，被告在履行协议过程中并无过错。三、从两城大道的修建及占地和大棚的整体情况来看，被告并不是修路及占地和大棚的实际主体，被告也不是案涉合同的实际相对人，被告也并未在整个过程中实际受益。实质上，被告仅是作为三招三引重点项目的农乐园项目的企业主体，被告只是在配合山海天管委会、两城街道和秦家庄村委会代为办理修路及补偿事宜。所以，山海天管委会和两城街道在修路和垫付补偿后对被告进行了配套解决。四、涉案协议约定的逾期交付大棚的补偿标准严重过高，经了解，涉案大棚的年经营毛收益在3、4万元，直接成本1万多元，人工成本2、3万元，也就是说实际上经营种植蔬菜大棚的综合计算来看，基本上不赚钱，在东港法院另案中，（2020）鲁1102民初2432号，被告已经申请法庭对收入进行鉴定。因此，原被告签订的《大棚占用补偿暨置换协议》是附条件的合同，前提条件就是原告须同意加入被告企业合作社，因经协商原告不同意加入企业合作社，案涉合同条件未成就。案涉协议尾部，被告法定代表人未签字，案涉合同从形式上也未生效。如认定案涉合同已生效，被告在合同履行中行使了先履行抗辩权，导致合同未能全部实际履行，被告在履行案涉协议中没有过错。综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭查明案件事实基础上，依法驳回原告诉讼请求。不同意原告变更后的诉讼请求，大棚没能建成不是被告违约造成的，没有建设标准没法建设，没加入合作社无法共同确定各种事项，也不能建设；作为违约金而言，每日300元已经远远超出了原告正常损害以及一个大棚应当收入，以每日300元为违约金显示公平，需要大棚的土地一直由原告继续耕种收益，案涉协议虽约定被告为原告建设标准大棚，仅约定为交付使用，没有约定建棚费用款项，没有约定新建大棚权属，也没有约定新建大棚的坐落位置。
原告举证
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告潘曰明向本院提交了以下证据：证据一、证明原件一份，系日照市东港区两城街道秦家庄村民委员会出具，证明潘曰明承包了本村的土地并建设大棚，就是涉案被拆除的大棚；证据二、大棚占用补偿暨置换协议原件一份，证明原被告于2016年5月11日签订大棚占用补偿暨置换协议，被告应当在2017年5月1日前给原告建设1.386亩新式标准化大棚一个，如不能在2017年5月1前交付大棚，被告应当每天支付给原告300元补偿款；证据三、技术方案书一本，证明新式标准大棚的标准，即该书设计方案中的1-10项，是国家农业部出具的标准，且都是最低标准。
被告宇泰农业质证认为，对证据一真实性无异议，但该证明不是被告为原告修路征地占棚进行补偿和新建大棚的基础，并且证明中载明该地块现有原告耕种，说明原告对该地仍行使权利并受益，该证明载明目前由潘曰明耕种，损失应该有部分的抵消，对证据二真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，首先该协议尾部未按协议生效约定条款由法定代表人签章，其次该协议中甲方也就是被告不是两城大道修路征地及占地占棚补偿的适格主体，因为被告仅是作为园区项目建设的市场主体，没有权利对修路等公共基础设施建设土地征用，也没有义务对相关建设征用进行补偿。最后，该协议虽然约定被告为原告建设大棚，但只约定的是建设大棚的使用权，并且新建大棚还要另行选址征地，如按原告主张既没有新建大棚的约定和支付，又无完全拆除的必要和实际需求，被告作为市场经营主体不是在此进行慈善事业，该约定必然有相应的附加条件，也就是能够实现共赢的原告加入被告合作社作为新建大棚的前提条件，作为被告为原告新建大棚的合理对价，从协议签订的时间和原告起诉的时间来看，原告在将近3年诉讼时效届满之前，才以诉讼的方式主张权利，虽合法律规定，但是在履行和协商的过程中，还仍应当按照诚实信用和公平的原则来解决争议纠纷；对证据三关联性不予认可，协议中所谓的新式大棚首先得符合当地的土地的情况和面积，其次得符合双方协商的加入合作社统一的要求和规范，因为要加入合作社用大棚来种的都是一些创新高效的农产品，多数都是太空育种农产品，而不是普通一般的农产品，所以具体新式大棚标准还需要双方加入合作社的过程中来协商约定。现在没有大棚建设标准，而建设大棚是以加入合作社为条件的，双方在无法达成一致意见之前，无法建设。
被告质证
被告宇泰农业向本院提交以下证据：证据一、案外人孙某出具的证人证言一份，由案外人孙某出具，证实孙某作为项目负责人对案涉争议的背景原因及基本情况做了说明，证实案涉协议生效的前提条件、被告给原告新建大棚的前提条件是原告同意加入被告企业合作社；协议签订、原告支取大棚补偿款后，经多次协调，因原告不同意加入被告企业合作社，被告无法贸然为原告新建大棚使用；证据二、案外人薄颖颖出具的证人证言一份，证明被告职工薄颖颖提供，证实被告委托案外人孙某与原告等修路占地和大棚的村民就加入合作社事宜进行多次协商，在多次协商加入被告合作社过程中，案外人孙某多次让薄颖颖根据协商情况对加入合作社的《关于加入日照宇泰农业合作社的协议》进行两次修改，但原告仍不同意加入合作社，一直未果。
原告潘曰明经质证称，对于证据一对其真实性有异议，孙某是被告的工作人员，与被告有直接的利害关系，其证人证言不能作为裁判的依据，该证言中明确表示是2017年8月份提出要求原告加入合作社的问题，后来又协商了几次一直没有谈成，可以证明签订大棚占用补偿暨置换协议时间是2016年5月11日，双方没有达成口头协议，也没有签订书面协议，不存在事前要求加入合作社的条件，在当时签订协议是并没有附加加入合作社的条件，而是在后期被告单方提出的无理要求，原告不予认可。对于证据二真实性有异议，另外薄颖颖是被告的工作人员与被告有利害关系，其证人证言不能作为裁判的依据，另外该份证言也是证实在2018年、2019年被告单方提出要求原告加入合作社的无理要求，原告不予认可。
经被告宇泰农业公司申请，证人孙某、薄颖颖出庭发表了证人证言。孙某述称，其是被告公司的员工，曾于2016年代表公司与农户就涉案事宜进行协商，与农户达成口头协议，以加入被告公司合作社为前提，在原来大棚的位置建设置换大棚。双方明确的是以加入合作社的意向，没有具体协议，但因为农户不想以合作社的形式受到公司约束，所以一直没有达成一致，关于新式标准大棚没有约定，也没有成立农业合作社。当初与潘曰明协商时他是同意加入合作社的，但因为还有很多合作意向没有明确，所以涉案协议里面就没有写，等另外签协议。当时觉得原告都同意了，就拆除了大棚。薄颖颖述称，其是被告的员工；孙某对村里加入合作社的协议找过薄颖颖修改，2018年12月修改过一次，2019年7月修改过一次，修改过两次。
本院查明
原告潘曰明质证认为，鉴于两位证人系被告的员工，其证人证言的真实性由法庭依法认定，因孙某的证言与本院审理的2432号案件证言严重不符，其证言真实性不予认可，从以上两位证人的证言可以证实在签订大棚占用补偿暨置换协议时并没有附加条件必须加入合作社，被告与农户协商加入合作社事宜唯一的代表是孙某，孙某是在2017年以后才开始与农户洽谈加入合作社事宜，薄颖颖在2018年、2019年还在协商过程中，另外补偿给原告的款项是被告支付的，建设大棚也有相应的标准，进一步证实置换协议的真实性、有效性，建设大棚应当是被告出资，刚才孙某说加入合作社只是个意向，双方并没有达成协议，而且被告至今都未成立合作社，根本不存在加入合作社的问题，只能说是原告与被告合作成立合作社，但这些事情都是在2018年、2019年原告单方面要求的，在签订本案的补偿协议过程中，根本没有这些问题。
被告宇泰农业质证称对两份证言的真实性无异议，关联性无异议，孙某作为涉案协议的重要经办人，对整个协商及拆迁过程最有发言权，其中对关于参与加入合作社的协议，证人孙某的表述虽然与另案中在时间上有出入，但是也合理，因为这涉及到两个问题，在另案中孙某说是2017年对加入合作社的协议进行了协商，是对其与2016年涉案协议签订前与原告达成加入合作社作为涉案协议附加前提条件的合议的一种细化，所以才有了后来多次协商修改合作协议的漫长的过程，另外通过涉案协议以及两城大道修路及原告大棚的拆迁补偿，和涉案协议综合来看，被告并不是拆迁修路的适格的主体，并且山海天管委和两城街道也于事后与被告进行的修路及拆迁大棚等事项，给予了财政拨款，本案协议补偿内容和标准由其是大棚的安置标准，已远超出实际修路占用拆除大棚的内容和标准，所以也有存在原告加入合作社作为一个附加条件的存在，实际上也是一种对价和平衡。
庭后，原告提交根据行业标准和国标自行制作的冬暖式日光温室大棚工程图纸，证明在合同没有约定的情况下双方未达成一致，只能按照农业部以及国家标准确定大棚的建造以及使用材料，请求法院依法按照该设计图纸对建造大棚费用进行评估，四个案件共四份图纸，每份图纸制作标准相同，但是面积不同。被告宇泰农业公司质证认为对该图纸真实性和关联性不予认可，对证据内容和目的不予认可，该图纸由原告单方制作并提供，没有任何专业或行业的认定，更为重要的是，案涉争议大棚的建设需要经过双方对将要进行的合作社、合作经营、实际需求进行设计建造，因双方对加入合作社及经营未达成合议，也就无法对将要建造的新式大棚确定具体标准，该大棚建设是一个具体又特定的标准，只能由双方根据实际需求设计建造，而不能简单依照一般的标准进行设计建造。
对当事人无异议的证据，本院予以确认在并卷佐证。宇泰农业提交的证据一、二及证人孙某、薄颖颖的证言，能够证明双方对加入农业合作社进行过协商但未达成协议，不能证明宇泰农业所主张的加入农业合作社是建设大棚的前提条件，故对该证据不予采信。
根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：
2016年5月11日，宇泰农业（甲方）与潘曰明（乙方）签订《大棚占用补偿暨置换协议》，主要内容为：一、甲方因为修路占用乙方土地，对通路占用的土地0.66亩，按4.8万元／亩补偿乙方；对通路占用的部分菜棚363平方米，按照90元／平方米补偿乙方；对乙方整个大棚2.46亩按照6500元／亩赔青；补偿乙方整个大棚一年损失4万元（长80米以内的大棚），超出80米的大棚超出部分再按300元／米补偿；以上条件为叠加条件。二、因乙方有要求，甲方可为乙方建新式标准大棚1.386亩，与原大棚面积一致，水电齐全，新建大棚位于潘曰明大棚以北区域，地块如遇生土，由甲方给予统一换熟土70公分。三、因乙方已支取修路占用大棚土地0亩的补偿，新建大棚如与原大棚面积相同，缺少土地从乙方流转给甲方的土地中扣除0亩。四、如乙方除去修路、建大棚还有剩余土地，甲方以流转形式租用乙方土地，流转费用保证每年每亩不低于1500元标准补偿乙方（一付两年），按照每亩1200斤小麦，上涨价格随市场浮动。五、甲方新建标准大棚最晚在2017年5月1日建成交付乙方使用，如甲方没有按照规定日期把新式标准大棚交给乙方，甲方按每天300元补偿乙方。协议签署后，乙方5日内拆除大棚及附属设备，如5日内没有拆除，视为同意甲方拆除。上述协议有宇泰农业盖章，潘曰明签字捺印。孙某手书“如果合同变更，享受同等待遇”。后宇泰农业未按上述协议约定为潘曰明建设新式大棚，亦未向潘曰明支付补偿。
上述协议签订后，潘曰明与宇泰农业就潘曰明加入日照宇泰农业合作社的事宜进行过协调，但没有达成协议。
潘曰明主张依据协议第五条约定，补偿金应自2017年5月1日开始计算，按每天300元计算，计算至判决生效之日。宇泰农业主张协议约定的每天补偿300元过高，已经远超过潘曰明的损失。在原告李宗金与被告宇泰农业农村土地承包合同纠纷一案[（2020）鲁1102民初2432号]中，日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2020年7月16日作出日创价评字第[2020]第（1027）号价格鉴定结论书，价格鉴定结论为涉案中《大棚占用补偿暨置换协议》的1.45亩土地上新建标准大棚每日的净利润收益金额，评估价值为69元。
经原告潘曰明申请，本院委托日照天宇工程造价咨询有限公司对建设新式标准大棚的费用进行鉴定。日照天宇工程造价咨询有限公司于2020年12月15日出具日照天宇鉴字2020第[014]号司法鉴定书，鉴定意见为该涉案工程鉴定造价为274408.66元。为此原告垫付鉴定费4100元。原告潘曰明经质证认为，对鉴定报告真实性无异议，认为程序合法，鉴定结果公平公正，请求依法判决，同时要求被告承担鉴定费4100元。被告对鉴定的依据、鉴定的意见结论有异议，首先该鉴定的依据及方法是根据在庭审过程中原告单方提交的行业的标准及自行制作的图纸进行评估鉴定，而该行业标准及设计图纸被告在庭审中已明确不予认可，其次案涉争议的大棚新建的前提是双方需要协商加入合作社并根据双方对合作社联合经营的内容及需求具体确定大棚建造的规则、标准，而不完全是没有约定标准或约定不明，该鉴定报告的内容中完全机械的按照建设工程的取费的公示、机械的套用，而没有考虑农村大棚建造的客观实际，比如夜间施工费、雨季误工费、税费、利润等等，因为修建大棚仅是一般普通农业的小的建造工程，既不需要夜间加班，也不存在雨季的特殊情况，鉴定是把建造的过程弄复杂了，案涉大棚仅为占地1.386亩，而鉴定出的建造费用确高达274408.66元，与实际的建造费用相比畸高，该鉴定报告没有考虑大棚建造的实际情况，比如在1.386亩的土地上也就是在1000平方米，其实实际上大棚的建造面积小于这个面积，在大棚建造的旁边要留出足够的空地，用于大棚的管理、排水、修理等其他的工作，不同意承担鉴定费。
另查明，2016年4月11日，山海天旅游度假区经济发展局出具《关于日照宇泰农业科技开发有限公司农乐园项目登记备案证明》，载明：项目名称为农乐园项目，建设地点为两城街道秦家庄以西，两河路以南；项目总用地面积约为1080亩，项目内容大体包括智能温室大棚、有机蔬菜种植基地等。
本院认为
本院认为，潘曰明与宇泰农业签订的协议，系在平等自愿、协商一致的基础上签订的协议，是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，该协议成立且合法有效，予以确认。协议签定后，潘曰明已经将其在土地上的承包经营权交付给宇泰农业，宇泰农业未按协议约定为潘曰明建设新式大棚，庭审中原告不再要求被告建设新式大棚，但要求被告按新式大棚的标准赔偿原告损失，符合法律规定，本院予以支持。由于原、被告双方在合同中对新式大棚的标准并未约定，原告要求按照农业部的国家标准制作的图纸进行鉴定，被告虽有异议，但未提出相反的标准，故对原告请求的标准依据予以认可。日照天宇工程造价咨询有限公司出具日照天宇鉴字2020第[014]号司法鉴定书，程序合法，依据充分，本院予以采信。按该鉴定意见，新式标准大棚（1.386亩）鉴定造价为274408.66元。因此被告应赔偿原告274408.66元。
被告未按《大棚占用补偿暨置换协议》的约定为原告建设大棚，亦未赔偿原告新式大棚的损失，原告请求被告支付补偿款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。为了减少被告的支出，根据其在本院类案中申请评估的日照国际海洋城创宇价格评估有限公司作出的日创价评字第[2020]第（1027）号价格鉴定结论书，作为本案的参考，该评估报告中确定涉案《大棚占用补偿暨置换协议》中约定的1.45亩土地上新建标准大棚每日的净利润收益金额为69元。本院参照该价格鉴定结论书，酌定本案1.386亩土地上新建标准大棚每日的净利润收益金额为66元（69元÷1.45亩×1.386亩）。双方关于每日补偿300元过分高于造成的实际损失，因此，本院酌定被告应按不超过实际损失30%的标准即每日85.8元（66元×130%）向潘曰明支付补偿金。对原告请求的超出该数额的补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告垫付的鉴定费4100元，应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：
本案裁判结果
一、被告日照宇泰农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘曰明新式标准大棚（1.386亩）造价损失274408.66元；
二、被告日照宇泰农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘曰明补偿金（按每日85.8元，自2017年5月2日起计算至本判决生效之日止）；
三、被告日照宇泰农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘曰明鉴定费4100元；
四、驳回原告潘曰明本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9679元，由潘曰明负担3685元，由被告日照宇泰农业科技开发有限公司负担5994元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
