当事人信息
原告：牛尔美之本化妆品（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：施显钊，董事长。（未到庭）
委托诉讼代理人：孙佳健，上海知义律师事务所 律师。（到庭）
委托诉讼代理人：黄也玲，上海知义律师事务所 律师。（未到庭）
被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）
委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。（到庭）
第三人：袁洁，男，****年**月**日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。（未到庭）
委托诉讼代理人：张欢，北京尊平律师事务所 律师。（到庭）
案由
案由：商标权撤销复审行政纠纷
被诉决定：商评字[2020]第141010号关于第5312119号“牛尔”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定
被诉决定作出时间：2020年5月28日
审理经过
本院受理时间：2020年7月22日
开庭审理时间：2020年12月18日
被诉决定认定：第三人提交的在案证据足以形成完整证据链证明诉争商标在2015年8月20日至2018年8月19日期间（以下简称指定期间）内在美容院、芳香疗法等服务上进行了公开、真实、有效的商业使用；鉴于诉争商标核定使用的医院、整形外科、心理专家、饮食营养指导、理发店、修指甲、保健、医药咨询服务与美容院、芳香疗法等服务属于类似服务，诉争商标在上述服务上的注册应一并维持。诉争商标在复审服务上的注册予以维持。
原告诉称
原告诉称：一、行政阶段，被告未将第三人的部分证据交换给原告进行质证，并将该证据作为被诉决定作出的依据，违反法律程序。二、第三人提交的在案证据不能证明其对诉争商标进行了真实、有效的使用。综上，被诉决定认定事实及适用法律错误，程序违法，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称
第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院查明
本院经审理查明:
一、诉争商标
1.注册人：第三人
2.注册号：5312119
3.申请日期：2006年4月24日
4.专用权期限至：2029年10月20日
5.标识：
6.核定使用服务（第44类）：医院、整形外科、心理专家、芳香疗法、饮食营养指导、美容院、理发店、修指甲、保健、医药咨询
二、其他事实
行政阶段，第三人向被告提交了以下主要证据（复印件或打印件）：
1.2013年10月1日，第三人与长沙金捷欧标生物科技有限公司（以下简称长沙金捷公司）签订的《商标许可使用合同》，约定第三人许可长沙金捷公司在产品包装、企业牌匾、宣传资料上使用诉争商标；
2.长沙金捷公司的营业执照；
3.2016年10月1日，第三人与湖南金捷智谷商业管理有限公司（以下简称湖南金捷公司）签订的《商标许可使用合同》，约定第三人许可湖南金捷公司在产品包装、企业牌匾、宣传资料上使用诉争商标；
4.湖南金捷公司的营业执照；
5.印有诉争商标的宣传册、宣传页；
6.2016-2018年，湖南金捷公司（委印方）与长沙玛雅印务有限公司（承印方）签订的多份《印刷制品专用合同》，分别印制牛尔单页和牛尔礼品袋；
7.长沙玛雅印务有限公司出具的送货单；
8.2014年2月25日，长沙金捷公司与胡小梅签订的《特许加盟合作协议》，约定胡小梅自2014年2月25日至2016年2月24日期间在四川省简阳市河东新区东湖盛景法治文化步行街经销“牛尔私人护肤品定制美容中心”品牌，经营范围为芳香疗法、美容咨询、美容服务、化妆品（原料）相关产品销售；
9.国家企业信用信息公示系统网站查询的胡小梅经营的简阳市简城牛尔祛痘护肤品经营中心的企业信用信息公示报告，显示：该个体工商户的注册日期为2015年5月8日，其于2018年6月6日将营业范围、字号、经营场所进行了变更，营业范围由“化妆品销售”变更为“化妆品销售；美甲、美睫、纹绣服务”，字号由“简阳市简城牛尔护肤品店”变更为“简阳市简城牛尔祛痘护肤品经营中心”；
10.牛尔护肤品私人定制馆的门店照片；
11.2017-2018年，胡小梅的购货清单及邮寄信息；
12.****年**月**日出生成的支付宝转账电子回单三张，显示：胡小梅分别于2017年11月21日、11月28日、12月18日通过支付宝向袁洁付款2000元、2000元、150元；
13.2016年11月15日，湖南金捷公司与华燕儿签订的《特许加盟合作协议》，约定华燕儿于2016年11月15日至2019年11月14日在浙江省杭州市富阳区春秋北路169弄13号经销“牛尔私人护肤品定制美容中心”品牌，经营范围为芳香疗法、美容咨询、美容服务、化妆品（原料）相关产品销售；
14. 国家企业信用信息公示系统网站查询的华燕儿经营的杭州富阳牛尔美容院的企业信用信息公示报告，显示：该个体工商户于2018年6月12日经核准注册成立，经营范围为“生活性美容、美甲、非医疗性健康咨询服务；服装、化妆品、日用百货销售；保健食品销售”；
15.牛尔肌肤管理中心的门店照片；
16.2018年，华燕儿的购货清单及邮寄信息；
17. ****年**月**日出生成的支付宝转账电子回单两张，显示：华燕儿分别于2017年11月6日、2018年8月9日通过支付宝向袁洁付款800元、2000元；
18.2016-2018年，原料样品发货单；
19.华燕儿经营的“牛尔 私人护肤品定制美容中心”为客户提供的“牛尔肌肤管理中心 艾疗房”体验券及菜单；
20.（2019）湘长华证内字第44号公证书原件，公证内容为消费者在大众点评上对第三人其他加盟商门店的消费点评；
21.湖南金捷公司与上海福网信息科技有限公司（以下简称福网公司）签订的品牌推广合同，该合同未显示签订时间，及2018年3月26日的发票；
22.全球加盟网站关于“牛尔护肤品高级定制馆”宣传页面；
23.微信朋友圈发布对“牛尔护肤美容会所”的相关宣传照片等；
24.加盟门店照片。
原告举证
诉讼阶段，原告向本院提交了以下主要证据：
1.原告收到被告交换的第三人撤三程序副本材料的首页和证据目录；
2.原告收到被告交换的第三人撤销复审程序副本材料的首页和证据目录；
3.原告在撤销复审阶段提交的质证意见；
4. 国家企业信用信息公示系统网站查询的长沙金捷公司、简阳市简城牛尔祛痘护肤品经营中心的企业信用信息公示报告；
5.支付宝电子回单申请流程；
6.国家企业信用信息公示系统网站查询的华燕儿经营的杭州富阳悦淇化工原料经营部的企业信用信息公示报告，显示：该个体工商户于2015年9月21日注册成立，2020年9月7日经核准注销，经营范围为“化工原料（除化学危险品及易制毒化学品）零售”。
第三人在诉讼阶段向本院补充提交了以下主要证据（编号续前）：
25.第三人在行政阶段提交的全部证据材料；
26.国家企业信用信息公示系统网站查询的湖南金捷公司的企业信用信息公示报告；
27.2020年12月15日，胡小梅、华燕儿出具的说明；
28.支付宝回单申请流程截图；
29.第三人出具的商标使用授权书，第三人授权香港金捷（国际）集团有限公司（以下简称香港金捷公司）使用诉争商标；
30.香港金捷公司的法定代表人身份证明书，显示第三人系该公司的法定代表人。
庭审中，原告明确表示被告向其交换的第三人证据材料副本中仅包括第三人的证据5-7、20、22-24，缺少其余证据。对此，第三人认可原告所述证据材料副本所包含的内容，但称副本中未包含的证据材料因涉及商业秘密而未提供。原告当庭出示了证据1、3、5的原件。
以上事实，有商标档案、各方当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为
本院认为：
一、关于本案法律适用问题
2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年《商标法》）已于2019年11月1日起施行，因本案所审查的指定使用期间为2015年8月20日至2018年8月19日，该期间系在2019年《商标法》施行前，被诉决定于2019年《商标法》施行后作出，故根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应当适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》），相关程序问题的审理应当适用2019年《商标法》。
二、诉争商标于指定期间内在核定使用服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用
根据2014年《商标法》第四十九条第二款之规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品或服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品或服务来源的作用。
本案中，第三人提交的证据1-4、29、30仅能证明第三人授权许可长沙金捷公司、湖南金捷公司、香港金捷公司使用诉争商标，被许可使用人的使用行为可以视为第三人对诉争商标的使用，但不能证明第三人或被许可使用人在指定期间内对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、有效的商业使用。证据5宣传册系自制证据，且未显示形成时间；证据6、7系关于宣传页和礼品袋的印刷品制作合同及发货单，发货单系自制证据，在缺乏付款凭证予以佐证的情况下，不能证明该合同已实际履行，且即使该合同已经实际履行亦不足以证明被许可使用人湖南金捷公司对诉争商标在核定使用服务上进行有效的商业使用。证据8-19、27，虽然两份《特许加盟合作协议》所涉合作品牌为“牛尔私人护肤品定制美容中心”，但缺乏胡小梅、华燕儿支付商品经销保证金、加盟费用等合同履行证据，且证据9显示胡小梅经营的简阳市简城牛尔祛痘护肤品经营中心系于2018年6月6日方才将营业范围由“化妆品销售”变更为“化妆品销售；美甲、美睫、纹绣服务”，字号由“简阳市简城牛尔护肤品店”变更为“简阳市简城牛尔祛痘护肤品经营中心”；证据14显示华燕儿经营的杭州富阳牛尔美容院于2018年6月12日注册成立；证据10、15、19门店照片及宣传册等材料均系自制证据，未显示形成时间，证明力较低；证据12、16的发货清单及邮件清单，与证据13、17支付宝的付款记录货款金额不一致；证据18原料样品发货单系自制证据，且未显示诉争商标；证据27胡小梅、华燕儿单方出具的情况说明，证明力较低；故上述证据8-19、27不能证明胡小梅、华燕儿在指定期间实际开设并经营了“牛尔私人护肤品定制美容中心”，并对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、有效的商业使用。证据20、23、24的大众点评网相关评价、微信朋友圈信息及门店照片亦不足以证明第三人或被许可使用人在指定期间内对诉争商标进行了公开、有效的使用。证据21中的合同未显示签订时间，不能证明系形成于指定期间。证据22全球加盟网站关于“牛尔护肤品高级定制馆”宣传页面也不能证明第三人或被许可使用人对诉争商标在核定使用服务上进行宣传推广。证据28支付宝回单申请流程截图，与诉争商标的使用无关。因此，第三人提交的在案证据未形成完整的证据链，不能证明第三人或被许可使用人于指定期间内对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，故诉争商标在核定使用服务上的注册应予撤销。被诉决定对此认定有误，本院依法予以纠正。
综上，原告的起诉理由成立，本院对其诉讼请求予以支持。被诉决定认定事实及适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
本案裁判结果
一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第141010号关于第5312119号“牛尔”商标撤销复审决定；
二、被告国家知识产权局就原告牛尔美之本化妆品（上海）有限公司针对第5312119号“牛尔”商标提出的撤销复审请求重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
