当事人信息
上诉人（原审被告）：含山县城市建设投资有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳中路**号。 法定代表人：陈学刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所 律师。 被上诉人（原审原告）：裴仕林，男，汉族，****年**月**日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所 律师。 原审被告：安徽东昊建设有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳**路锦绣花园**号。 法定代表人：韦航锋，该公司执行董事。
审理经过
上诉人含山县城市建设投资有限公司（以下简称含山城投公司）因与被上诉人裴仕林、原审被告安徽东昊建设有限公司（以下简称东昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
含山城投公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回裴仕林对其的原审诉讼请求。事实和理由：1、裴仕林与东昊公司于2006年11月28日签订的是内部承包协议，实行的是项目承包，但财务管理和成本控制仍由东昊公司结算，所以该项目的建设主体仍是东昊公司，裴仕林不具有实际施工人的身份；2、案涉工程发生于2006年，工程早已结束，但裴仕林一直未能依法主张权利，直到2016年才提出主张，2017年5月18日才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效；3、一审鉴定过程中，裴仕林所提交的材料均不是原始材料，鉴定机构也未通知其到现场勘察、测量，无法保证鉴定结果的客观公正，该鉴定结果不应当作为本案的定案依据，一审法院仍予以认定，判决不公。
被上诉人辩称
裴仕林辩称，1、一审中其已向法院提交了其与东昊公司之间的内部承包协议，该协议载明其是对整个工程施工承担个人承包、自主盈亏的责任，东昊公司仅仅根据工程量的大小收取一定比例的管理费用，不承担设计、工程材料、人员、工程款结算等义务。其依据协议约定，组织人员、筹备资金，完成了施工任务；2、其在工程完工后及时向含山城投公司递交了工程决算书，并将决算书交由含山县审计部门进行审计，后因为案涉工程未被列入褒禅山路二标段造价内，审计部门在2010年对褒禅山路二标段进行审计时，未将案涉工程纳入其中，后因补办合同等事宜一直没有解决而没有结算，到2017年4月26日政府部门明确答复合同不补办，需通过诉讼解决。其一直向含山城投公司主张工程款，也已经向含山城投公司提交了工程决算书，含山城投公司一直未对该工程的工程款进行结算，因此含山城投公司关于本案诉讼已超过诉讼时效的上诉理由不能成立；3、其已经在一审鉴定过程中提供了所有证据，一审时的司法鉴定意见书合法有效，应作为本案判决依据。综上，含山城投公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。 东昊公司未发表答辩意见。
一审原告诉称
裴仕林向一审法院起诉请求：1、判令含山城投公司与东昊公司给付工程款131064.66元及利息（按年利率6.5%的标准自2006年3月1日计算至款项实际付清之日）；2、案件诉讼费用由含山城投公司与东昊公司负担。
一审法院查明
一审法院认定事实：安徽省含山县第一建筑安装工程有限责任公司（于2012年5月10日变更为东昊公司）系含山县褒禅山路二标段施工单位，含山城投公司系该工程的发包单位。东昊公司承建该工程后与裴仕林签订内部承包合同一份，约定由裴仕林承包该项目的施工。合同签订后，裴仕林组织褒禅山路二标项目部实际施工。2005年11月25日，含山城投公司发出《关于褒禅山路与环半路接线工程施工的通知》给褒禅山路二标段项目部，内容如下：“褒禅山路二标段项目部：经县委县政府研究决定将褒禅山路与环半路接线工程交由你项目部施工，现将有关事宜通知如下：1、该接线工程全长150米，路基项面设计宽度7米，填方结束后做20CM厚10%石灰土基层，及15CM厚泥灰结石封面层。2、该接线工程造价不列入褒禅山路二标段造价内，由你项目部报具体施工预算一份，工程管理及签证仍由褒禅山路建设指挥部负责。”裴仕林按通知施工后，案涉接线工程已于2006年1月30日通过验收，并由施工单位、监理单位与建设单位三方确认。 一审另查明，案涉工程经鉴定造价为114002元，含山城投公司未提交任何已给付该工程款证据材料。
一审法院认为
一审法院认为，该案争议标的为含山县褒禅山路与环半路接线工程的工程款，含山县褒禅山路与环半路接线工程系为了人类生活、生产提供物质基础的工程设施，符合建设工程的实质要件，应适用建设工程施工合同法律规范予以调整。案件的争议焦点主要有以下几个方面：一、裴仕林是否是实际施工人。所谓实际施工人，在建筑行业中应包括借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方。实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，其组织施工，与发包方形成事实上的权利义务关系。裴仕林借用东昊公司资质，以东昊公司的名义组织褒禅山路二标段的施工，并成立项目部，后又对褒禅山路与环半路接线工程进行施工，其符合实际施工人的实质要件，其身份应为实际施工人。二、东昊公司与含山城投公司是否应当给付工程款。安徽省含山县第一建筑安装工程有限责任公司将名称变更为东昊公司，名称改变只是对登记事项的变更，其主体并没有变更，原安徽省含山县第一建筑安装工程有限责任公司的债权债务东昊公司应当继续承受。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。含山城投公司作为发包人，在未给付的工程款范围之内应当向实际施工人承担给付义务。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来看，该条款明确发包人在未给付工程款范围之内承担给付义务，从文义上理解，转包人或者违法分包人应当就全部工程款承担给付义务。东昊公司的身份应为转包人，其应当积极向发包人主张权利，但其怠于履行，所以应当向与其直接签订合同的裴仕林承担全部工程款的给付义务。三、裴仕林的诉请是否已经超过诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定期限内不行使权利，当时效期满，权利人将失去胜诉的权利，即胜诉权利归于消灭。裴仕林请求的标的物为工程款，诉讼时效起算点应当为含山城投公司与东昊公司应当给付工程款之日，且裴仕林已知工程款应当给付之日。首先，双方并没有就案涉路段工程款予以结算，工程款起算点无法得知；其次，未见施工合同，双方未就工程款何时给付进行约定，工程款何时给付不明确。因此，裴仕林主张工程款并未超过诉讼时效，对含山城投公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳。四、关于裴仕林主张利息的诉讼请求是否应当予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条又规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程已经实际交付，但是裴仕林并未提交实际交付使用的证据，从裴仕林所提交的证据来看，最早的关于含山县褒禅山路与环半路接线工程实际交付的有效证据为含山县城镇建设管理指挥部办公室出具的一份证明，该份证明能够证明2016年12月15日之前含山县褒禅山路与环半路接线工程已经实际交付使用。依据上述司法解释，对工程款利息未约定的，工程款应从实际工程交付之日按中国人民银行同期贷款利率计算，故裴仕林要求支付工程款利息应从2016年12月15日按中国人民银行同期贷款利率计算。关于发包人含山城投公司是否应当支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在工程欠款范围内承担给付义务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于利息的规定旨在保护施工方的利益，以免具有给付义务的一方恶意拖欠工程款给施工方带来损失，但是并不能因此扩大发包人的责任。在实践中，发包人可能并不知道实际施工人的存在，在承包方未主张权利之时，发包方也许并不知道工程款应当向谁给付，发包人也许并没有恶意拖欠工程款的故意，且实际施工人已经可以就利息向转包人或者违法分包人主张权利，所以发包方只在欠付工程款范围之内给付更符合以公平为原则的民法精神。因此，实际施工人可以向合同相对人承包人或者违法分包人请求给付利息，含山城投公司并不承担利息的给付。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、东昊公司于判决生效之日起十日内向裴仕林支付工程款114002元及利息（自2016年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日）二、含山城投公司在欠付工程款114002元范围内承担给付义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元，由东昊公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为：1、裴仕林是否是案涉工程的实际施工人；2、裴仕林向含山城投公司主张权利是否超过诉讼时效；3、一审依据鉴定意见书确认工程款是否具有事实及法律依据。对于第一个争议焦点，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本案查明的相关事实来看，裴仕林借用东昊公司资质，组织人员、资金进行了实际施工，符合实际施工人的认定条件。因此，含山城投公司关于裴仕林不是实际施工人的上诉理由不能成立。对于第二个争议焦点，虽然案涉工程发生于2006年，但是该工程一直未进行最终的结算，且裴仕林也及时向含山城投公司递交了案涉工程的决算书，而案涉工程工程款尚未进行结算，裴仕林也无从知晓何时应当主张权利。因此，含山城投公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立。对于第三个争议焦点，一审中，双方通过一审法院共同委托具有相应等级资质的鉴定机构，经过合法的鉴定程序作出鉴定意见书，含山城投公司上诉称，裴仕林在一审中提交给鉴定机构的多份证据并非证据原件，鉴定程序不合法，但含山城投公司并未提供相反的证据对该鉴定意见予以反驳，故对其该上诉理由也不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2580元，由含山县城市建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判人员
审判长 曹悝元 审判员 陈广金 审判员 赵丽萍
裁判日期
二〇一七年十二月二十六日
审判辅助人员
书记员 易 莉
