当事人信息
中华人民共和国
上诉人（原审原告）：微软公司，住所地美利坚合众国华盛顿州。
授权代表人：马卡利卡·纳奥洛瓦，助理秘书。
委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：唐引，北京市万慧达律师事务所实习律师，住中华人民共和国贵州省金沙县。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：常兆莉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。
原审第三人：肖明，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。
审理经过
上诉人微软公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7031号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：微软公司。
2.注册号：4794658。
3.申请日期：2005年7月25日。
4.专用期限至：2029年2月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第38类）：在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；电子邮件；网络讯息传送；寻呼；无线语音信箱服务；提供电脑网络和互联网络的无线接入服务；在互联网上广播音乐和视像（广播服务）；语音启动拨号服务（电话通讯服务）。
二、被诉决定：商评字[2019]第6511号《关于第4794658号图形商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年1月9日。
原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以微软公司提交的在案证据未能形成完整的证据链证明诉争商标于2014年2月27日至2017年2月26日期间（简称指定期间）在核定服务上进行了真实、公开的商业使用为由，决定：诉争商标予以撤销。
三、其他事实
行政阶段，微软公司提交了以下证据：
1.百度百科关于微软公司的介绍；
2.关于“XBOX”及域名“xbox.com”的网页截屏公证件；
3.京东商城出售微软公司游戏机网页截图；
4.微软公司“XBOX”及产品官方网站的打印件；
5.凤凰网关于《微软斩获艾美奖，索尼总裁平井一夫获终身成就奖》报道；
6.微软（中国）有限公司外商独资企业修订与重述之章程复印件及章程修正案复印件；
7.有关微软公司发送电子邮件的截屏；
8.有关“XBOX ONE”加入语音留言功能报道截屏；
9.“Xbox中文论坛”“Xbox新浪微博”“Xbox中国”微信公众号截屏等公证件；
10.百度贴吧、电玩巴士网站上XBOX ONE有关内容。
上诉人诉称
微软公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼阶段，微软公司提交了以下主要证据（编号续前）：
11.（2019）京海诚内民证字第09758号公证书，对男人窝网、IT之家、快科技、中关村在线论坛、XBOX官网等网页内容进行了公证；
12.国家图书馆检索报告，包括2014-2015年《游戏机实用技术》《电子竞技》等内容。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：在案证据可以证明微软公司作为XBOX ONE游戏机、XBOX LIVE平台的经营者通过其软件向用户提供了“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；网络讯息传送”服务，诉争商标核定的“语音启动拨号服务（电话通讯服务）;电子邮件；寻呼；无线语音信箱服务；提供电脑网络和互联网络的无线接入服务”与前述两项服务属于类似服务，故诉争商标在上述服务上的注册亦应予以维持。但通过在案证据无法确认指定期间内微软公司通过其自身直播软件向不特定公众提供了“在互联网上广播音乐和视像（广播服务）”服务。故北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：1.撤销被诉决定；2.国家知识产权局就微软公司针对诉争商标提出的复审申请重新作出决定。
微软公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.“在互联网上广播音乐和视像（广播服务）”应进行广义理解，在互联网上进行点播和直播属于该项服务内容的范畴；2.在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“在互联网上广播音乐和视像（广播服务）”服务上进行了使用。
被上诉人辩称
国家知识产权局、肖明服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼阶段，微软公司提交了如下主要证据（编号续前）：
13.网络广播的概念、“互联网＋”时代下广播形式的变化；
14.百视通公司的百度百科、微软公司与百视通公司联合推出XBOX ONE的相关报道；
15.第三方媒体于指定期间对XBOX产品的视频点播、游戏直播功能进行的报道；
16.证据13-15网络报道的网页公证书。
上述证据，用以证明诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。
另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
上述事实，有当事人在本院诉讼程序中提交的证据等在案佐证。
本院认为
本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。
2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。
本案中，证据11、12显示，经公证的《游戏机实用技术》杂志报道了：“游戏业务方面，2015财年第四财季期间，微软售出了140万台Xbox one和Xbox360主机，去年同期是110万台，整个Xbox平台营收增长8600万美元”，结合相关销售数据及文章报道可知，XBOX ONE游戏机于指定期间在中国大陆进行了销售和宣传。与此同时，《游戏机实用技术》杂志详细报道了XBOX ONE游戏机“快速邀请好友进入派对或是发送信息”“实现24人的联机战斗”等功能，结合证据11，“男人窝网”报道的“Xbox one主机外接键盘最显著的功能就是发动信息给朋友和陌生人”以及证据2、4、9、10等可知，诉争商标主要使用在微软公司XBOX游戏机产品、Xbox live服务平台及相关宣传、报道中。上述游戏机及服务平台具有发送信息、语音派对、邀请好友等功能，微软公司通过该游戏机及附加服务平台，向消费者提供了“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；网络讯息传送”服务，故综合在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；网络讯息传送”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。鉴于诉争商标核定使用的“语音启动拨号服务（电话通讯服务）;电子邮件；寻呼；无线语音信箱服务；提供电脑网络和互联网络的无线接入服务”与前述两项服务属于类似服务，故诉争商标在上述服务上的注册均应予以维持。
诉争商标核定使用的“在互联网上广播音乐和视像（广播服务）”服务属于《类似商品和服务区分表》中3801群组，通常提供此类服务的市场主体面向不特定公众提供公共广播等相关服务，需取得相关部门的准入许可，其中不乏以互联网为平台进行传播的传统广播电台。此外，证据15、16显示：“各位玩家现在可以直接在Xbox
One上观看由百视通互联网电视服务提供的海量精选视频节目”“XBOX One玩家可以通过应用中心的twitch APP，让XBOX One实现在线游戏实况直播。由于XBOX One采用了平台商twitch的直播服务，因此不用担心网络问题”。
结合Xbox one百视通视频服务介绍、服务测评及视频演示截图等证据可知，用户大多需通过XBOX游戏机下载或通过其内置程序进入百视通等应用，并在对应应用程序中进行注册后获取相应“互联网电视服务”或“直播”等服务，并且上述服务页面大多显示的是“百视通”“twitch”等标志，诉争商标或未显示或相比之下不易被识别，故在案证据难以认定诉争商标于指定期间在“在互联网上广播音乐和视像（广播服务）”服务上进行了商标法意义上的使用，原审判决对此认定正确，本院予以确认。微软公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。微软公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微软公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
