当事人信息
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆果果红了装饰工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路460号兴乐世贸广场22层A-03、04、05。
法定代表人：李明泽，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：薛良燕，新疆天宇律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马志俊，男，****年**月**日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：徐昌平，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：岳瑛，新疆百丰恒瑞律师事务所 律师。
审理经过 上诉人新疆果果红了装饰工程有限公司（以下简称果果红了公司）因与被上诉人马志俊装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人果果红了公司的委托诉讼代理人薛良燕、被上诉人马志俊的委托诉讼代理人徐昌平、岳瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称 上诉人果果红了公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出的（2020）兵1101民初478号民事判决第二项；改判上诉人果果红了公司返还被上诉人马志俊的装修款117030元；2.撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出的（2020）兵1101民初478号民事判决第四项；改判被上诉人支付上诉人违约金76800元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已完工程量价款应以补充鉴定意见36570元为准。关于工程量价款，双方当事人有争议，人民法院只能以最终的鉴定结果作为定案依据。一审法院按上诉人自认价格认定不当。故上诉人返还被上诉人装修款应为117030元。二、被上诉人单方提出解除合同理由不成立，依据合同约定被上诉人支付上诉人违约金76800元。上诉人从签订合同至今都不存在以自己行为不履行合同的行为。被上诉人解除合同的理由是上诉人行为严重违反合同约定，导致被上诉人合同目的无法实现。一审法院应驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人违约金。被上诉人变更设计方案，施工日期应当从双方确定施工方案后开始计算。因被上诉人对设计方案不断的变更，上诉人不存在迟延交工情形。加之，新冠肺炎疫情第一次采取防控措施，约定的施工期应增加一个半月，竣工日期应为2020年6月15日。被上诉人单方要求停工时，双方施工期并未届满。被上诉人单方提出解除合同理由不成立，依据约定被上诉人应向上诉人支付合同总额30%的违约金。
被上诉人辩称 被上诉人马志俊辩称，双方对上诉人已完工程价款持有不同意见，一审法院按照上诉人自认价款数额认定正确。被上诉人按合同约定按时支付了第一笔装修款，不存在违约情况。上诉人无书面确认延长工期的证据，拖延工期，导致合同目的无法实现，其构成违约。双方合同约定六个月的施工期，已经考虑到春节假期工人返岗时间在3月等因素。疫情期与工人返岗的时间重合。乌鲁木齐全面复工后，上诉人仍未开工，上诉人拖延工期与疫情无关。2020年4月18日上诉人开始施工后经常停工。出现疫情，上诉人并未以书面形式确认工期顺延。上诉人称被上诉人多次变更设计方案导致工期延误，并未提交证据证明。现有的证据证明进行简单的调整并不能直接证明因此工期导致延误。且双方约定任何变化都要签字确认，口头承诺无效。且设计过程中个别的调整，是家庭装修中的常见现象。上诉人主张的违约金过高。其长期占用被上诉人资金，不存在任何损失。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。
一审原告诉称 马志俊向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、判令被告返还原告已支付工程款153600元；3、判令被告支付违约金4823元，以上合计158423元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2019年12月22日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由被告包工包料对原告位于乌鲁木齐市经济技术开发区××路××号××小区××号楼××单元××室的房屋进行装饰装修，装修工期为2019年12月23日至2020年5月31日。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付第一次装修款153600元，截至目前被告仍未完成对该房屋的装修，被告的行为严重违反合同约定，导致原告合同目的无法实现，故原告诉至法院。
果果红了公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付违约金76800元；2、判令反诉被告承担本案及反诉的诉讼费、送达费。事实和理由：反诉原、被告于2019年12月22日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定合同价款为256000元，开工日期为2019年12月23日，竣工日期为2020年5月31日，如工程量变化和设计变更，发包人同意工期顺延的其他情况，工期顺延。双方在补充条款中约定：合同签订后，一方提出解除合同时，须向另一方支付合同总金额30%的违约金。合同签订后，反诉原告按时开工，后由于新冠肺炎疫情影响以及反诉被告多次变更设计的原因，双方于2020年5月约定将竣工日期变更为2020年10月18日。2020年6月3日，反诉被告单方面要求反诉原告停工，且未告知原因。反诉被告以反诉原告未按时完工为由起诉，要求判令解除《家庭居室装饰装修工程施工合同》，其所诉与事实不符，其行为已经违反双方合同的约定。为维护自身合法权益，反诉原告依法提起反诉。
一审法院查明 一审法院认定事实：2019年11月28日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《新疆果果红了装饰工程有限公司装修定金协议》，约定根据户型及面积190平方米，收取装修定金人民币10000元。同日，原告向被告支付装修定金10000元。2019年12月22日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定原告包料、被告包工对西山九点阳光21号楼1单元1302室的房屋进行装饰装修，工程开工日期2019年12月23日，竣工日期2020年5月31日。合同价款为256000元。工程款支付方式：第一次开工前三日按合同总价款60%支付金额153600元；第二次工程进度过半按合同总价款38%支付金额76800元；第三次双方验收合格按合同总价款2%支付5120元，工程进度过半是指瓷砖铺贴完毕，交付二期款。工程变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见附表7：家庭居室装饰装修工程变更单）。工期延误：1、对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）发包人同意工期顺延的其他情况。2、因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延。3、发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延。4、因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费由承包人承担，工期不顺延。违约责任：1、合同双方当事人中的任何一方因为履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。2、为办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。3、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。4、发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天向对方支付违约金30元。5、由于承包人的原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延。6、由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金20元。施工期间，发包人将外屋钥匙一把交给承包人保管。参加双“十二”活动，享受：一、全房墙纸，二、油烟机、火灶、升级冰箱对开门，赠送开关、插座。抽奖优惠免基础装修190平方米×200＝38000元备注：中期款中扣除。合同附件：家庭居室装饰装修工程施工项目确认表（一）、（二）、家庭居室装饰装修工程报价单、家庭居室装饰装修工程内容和做法一览表、发包人提供装饰装修材料明细表、承包人提供装饰装修材料明细表、家庭居室装饰装修工程设计图纸、家庭居室装饰装修工程变更单、验收单、结算单、保修单。同时，原、被告签订《新疆果果红了装饰工程有限公司合同补充条款》，约定双方之间一切约定均签订文字协定，所有口头承诺无效，合同签订后，当无任何外围因素，一方提出解除合同时，须向另一方支付合同总额30%的违约金，如原告解除合同，需向被告另行赔付设计费。原告在被告提供的《装饰工程报价单》上签字，该报价单载明水电单价5500元，此价格为五折后价格。同日，原告向被告支付装修款143600元。合同签订后，被告进场施工，2020年1月9日停工。在乌鲁木齐市第一次发生新冠肺炎疫情后，2020年3月开始复工。合同履行期间，原告向被告提出设计方案的变更、工程量的增减、材料的减少等。2020年6月3日，原告通知被告停工，此后被告未进行施工。2020年6月23日，原告以邮寄的方式向被告发出《律师函》，通知被告解除双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，要求被告退还已支付的装修款153600元。被告认可收到原告寄送的律师函。
2020年9月21日，原告向一审法院提出申请对被告已装修部分工程量造价进行鉴定，一审法院依法予以准许。经双方当事人确认，2020年10月18日，一审法院向新疆诚成工程项目管理有限公司出具《鉴定委托书》，委托事项为对本案中涉案房屋西山九点阳光小区21号楼1单元1302室《家庭居室装饰装修工程施工合同》中新疆果果红了装饰工程有限公司对房屋已装修部分工程量造价申请鉴定。2020年11月24日，新疆诚成工程项目管理有限公司作出诚成造价鉴定（2020）1124号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：房屋已装修部分工程量造价为21900元。2020年11月30日，被告向新疆诚成工程项目管理有限公司提出异议申请。2020年12月1日，新疆诚成工程项目管理有限公司对被告的异议回复：鉴定人参照《装饰工程报价单》中所报单价（电路改造：68元／米、水路改造：88元／米）乘以工程实际施工量，并出具补充鉴定意见为：房屋已装修部分工程量造价为36570元。两份鉴定意见书均列明涉案房屋已装修部分工程量：拆除所有门窗边抹灰、砸墙、拆除构造柱、隔音处理、临回水管改造、全房改水电、顶棚铲墙皮、墙面刷墙保固、垃圾清运。原告为此支出鉴定费8500元。
另查明，1、涉案房屋所有权人是马生福、兰花共同共有，房屋建筑面积为194.07平方米，原告陈述马生福、兰花是其儿子、儿媳，被告认可。2、2020年5月7日，原告儿媳兰花给被告工作人员石蕾发信息，提出因为疫情调整装修周期。原、被告对工期调整未达成书面协议。3、被告提交的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中的备注：5月18号开工至10月18日交工。被告陈述系其工作人员石蕾添加。原告提交的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中无此内容。4、被告认为房屋已装修部分工程量造价为31840元。5、原、被告均认可乌鲁木齐市第一次新冠肺炎疫情采取防控措施的起止时间自2020年1月25日至3月9日。
一审法院认为 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案合同是否应解除；2、如涉案合同解除，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）返还装修款数额是多少；3、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是否应向对方支付违约金。
关于争议焦点1，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告自愿签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。合同中约定的工期为2019年12月23日至2020年5月31日，合同总价款256000元，第一期装修款为153600元。原告按照合同约定将涉案房屋交予被告进行施工，并支付约定的第一期装修款153600元，被告应及时组织人员施工，按期交工。被告虽在合同签订后已组织人员进行施工，但至2020年6月3日停工，被告仅完成砸墙、拆除构造柱、隔音处理、改水电等部分工程量，与原告完成涉案房屋的整体装饰装修，家人能早日入住涉案房屋的合同目的差距较大。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，涉案房屋所有权人和实际使用人系原告儿子马生福、儿媳兰花，在合同履行过程中，确实存在设计方案和材料的变更以及工程量的增减等实际情况，且从2020年1月25日开始至3月9日，乌鲁木齐市根据新冠肺炎疫情情况实施疫情防控措施，对被告的施工进度也客观上造成了影响。但按照原、被告达成的“双方之间一切约定均签订文字协定，所有口头承诺无效”约定，在疫情结束后，原、被告应根据合同履行情况及时协商工期是否顺延或变更，并进行书面确认。原告儿媳兰花虽在微信聊天中作出因疫情调整工期的意思表示，但双方当事人对工期是否顺延或变更并未达成书面协议，在此情况下，被告应抓紧时间进行施工，确保在约定的工期内完成涉案房屋的装饰装修。但本案的实际情况是，双方当事人在合同中对涉案房屋设计方案、材料使用、工程量、工期、总价款等进行了约定，除去乌鲁木齐市新冠肺炎疫情防控措施期间（2020年1月25日至3月9日）的影响，被告在长达三个多月的工期内仅完成31840元（被告自认已完成工程项目价值）的工程量，不足合同总价款的13%,而原告不仅对双方合同中约定的涉案房屋设计方案、材料使用、工程量提出变更，且在已向被告提出因疫情原因协商工期的情况下，要求被告停工，并向被告发出解除合同的律师函，故双方当事人以自己的行为表明不履行合同，致使对涉案房屋进行装饰装修的合同目的不能实现，原告请求解除双方之间的装饰装修合同，一审法院予以支持。被告抗辩涉案房屋装修工期变更为2020年5月18日至10月18日，因其提交的证据原告未进行确认，对被告的该意见，一审法院不予采纳。被告抗辩涉案合同不应解除的意见，不符合案件事实和法律规定，一审法院不予采纳。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告向被告支付装修款153600元，根据新疆诚成工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书和补充鉴定意见书，房屋已装修部分工程量造价分别为21900元和36570元，因鉴定机构作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书对房屋已装修部分工程量造价意见不一致，双方当事人对两份鉴定意见书均持不同意见，一审法院结合原、被告的合同约定及被告自认房屋已装修部分工程量造价为31840元，认定房屋已装修部分工程量造价为31840元。因涉案合同已解除，故被告应将剩余装修款121760元（153600元-31840元）返还给原告。
关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条的规定，疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持。原、被告约定的工期为2019年12月23日至2020年5月31日。2020年1月25日至3月9日，乌鲁木齐市新冠肺炎疫情防控期间实施的防控措施，客观上导致了被告未能按照约定的工期完成施工，故原告要求被告支付违约金4823元的诉讼请求，一审法院不予支持。
被告要求原告支付违约金76800元，双方当事人签订的《新疆果果红了装饰工程有限公司合同补充条款》中约定“合同签订后，当无任何外围因素，一方提出解除合同时，须向另一方支付合同总额30%的违约金”，涉案合同在履行过程中，因出现双方当事人以自己的行为表明不履行合同，以致不能实现对涉案房屋进行装饰装修的合同目的，故不属于双方当事人约定的支付违约金的情形，对被告的该反诉请求，一审法院不予支持。
关于本案的鉴定费8500元，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。原告向法院提出鉴定申请，一审法院依法予以准许，原告按照鉴定机构的要求交纳鉴定费8500元。按照上述规定鉴定费不属于诉讼费用，应由提出主张的当事人负担，故本案中的鉴定费8500元应由原告负担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）马志俊与被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）马志俊返还装修款121760元；三、驳回原告（反诉被告）马志俊的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费1734元，由被告新疆果果红了装饰工程有限公司负担1333元，原告马志俊负担401元；反诉费860元，由被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司负担。本案鉴定费8500元，由原告马志俊负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份其公司出具的12月设计师、业务提成结算表。拟证实涉案工程已按提成比例被员工提取，且员工已辞职，上诉人有损失。被上诉人认为该证据应当在一审中提交，不属于新证据。却质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据属于上诉人公司自己制作，是其内部人员分配利益，不具有真实性，且与被上诉人无关联性，该份证据不能够证实上诉人有损失主张，本院对该份证据不予确认。
本院查明 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明上诉人提出其自认房屋已装修部分工程量造价是34810元，而非一审法院认定的31840元。经查实是笔误，应为34810元。上诉人提出异议成立，本院予以纠正。被上诉人提出在一审法院查明事实的基础上再补充一点事实：上诉人开始施工的日期是2020年4月18日。因上诉人未提供证据证实其提出补充事实，且无需逐一事实予以认定。对其提出补充事实的意见，本院不予采纳。
本院认为 本院认为，本案争议焦点是：上诉人果果红了公司提出的主张是否成立。
上诉人果果红了公司与被上诉人马志俊签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》内容不违反法律规定，在签订之时是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。双方均应按照合同约定履行相应的义务。一审判决双方解除合同后，上诉人对此项判决并未提出上诉，对一审法院判决解除双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》本院予以维持。鉴定机构补充鉴定意见为：房屋已装修部分工程量造价为36570元，鉴定过程中，双方当事人均进行逐项的现场确认程序，应按照鉴定意见数额认定涉案房屋已装修部分的工程量。一审法院按照上诉人自认的已装修部分工程量造价34810元认定不够客观、真实，本院予以纠正。上诉人果果红了公司认为以最终鉴定结果作为定案依据的上诉意见，本院予以采纳。
违约金的性质是补偿性为主，惩罚性为辅。法院应以违约金造成的实际损失为基准，衡量合同履行程度、当事人过错、预期利息等多项因素予以综合权衡。上诉人果果红了公司未举证证明其因被上诉人违约给其造成的实际损失数额，且其认为解除合同就给其造成损失的意见，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条，第四百六十五条，第四百九十条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第二款、第五百六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：本案裁判结果一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初478号民事判决书第一、三、四项，即一、“解除原告（反诉被告）马志俊与被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；三、驳回原告（反诉被告）马志俊的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司的诉讼请求。”；
二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初478号民事判决书第二项，即“被告（反诉原告）新疆果果红了装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）马志俊返还装修款121760元；”；
三、上诉人新疆果果红了装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马志俊返还装修款117030元。
一审案件受理费1734元（被上诉人已预交），反诉费860元（上诉人已预交），鉴定费8500元（被上诉人已预交），按原判决执行。二审案件受理费1770元（上诉人已预交），由上诉人新疆果果红了装饰工程有限公司负担1720元，被上诉人马志俊负担50元。
本判决为终审判决。审判人员 审 判 长 张玲玲
审 判 员 韩 卫
审 判 员 王建敏
裁判日期 二〇二一年五月十五日
审判辅助人员 法官助理 石 英
