当事人信息
法定代表人：奥兴华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王添。
申请执行人：陕西圆和顺典当有限公司。住所地:陕西省咸阳市渭城区。统一社会信用代码：91610400067904952Y。
法定代表人：姬克强，该公司总经理，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXX3513。
委托诉讼代理人：沈剑，陕西恪普律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：樊振国，陕西恪普律师事务所 律师。
被执行人：陕西兆兴房地产开发有限公司。住所地:陕西省渭南市华州区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4385。
法定代表人：习悦兆，该公司执行董事。
审理经过 本院在执行申请执行人圆和顺公司与被执行人兆兴公司借款合同纠纷一案，异议人陕西新知建筑工程有限公司（以下简称新知公司）对本院评估拍卖被执行人名下房产的执行行为不服，向本院提出书面执行异议，本院立案审查后，2020年10月29日作出（2020）陕04执异119号执行裁定书，驳回异议人新知公司的异议申请。异议人新知公司不服，提出复议，陕西省高级人民法院经审查于2021年2月9日作出（2021）陕04执复21号执行裁定书，裁定撤销本院（2020）陕04执异119号执行裁定书，指令本院对新知公司的执行异议进行审查。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
原告诉称 新知公司的异议请求：依法撤销（2016）陕04执269号之二《执行裁定书》，裁定对兆兴锦都4号楼、6号楼以房折抵工程款的159套房屋不予执行（其中4号楼94套，6号楼65套，房号详见《抵工程款房屋明细表》，以下简称涉案房屋）并解除查封措施。具体理由如下：
一、新知公司是陇县兆兴锦都1-6号楼和5个附楼及室外工程的施工人，依法享有建设工程价款优先受偿权，此权利属法定优先权，依法优先于圆和顺公司所主张的抵押权及其他普通债权。
新知公司提交的《陇县兆兴锦都项目施工许可证》、《陇县兆兴锦都项目1-6号楼工程承包合同》、《陇县兆兴锦都项目一期1-6号楼工程及室外工程项目全部工程决算表》等证据足以证明，新知公司是陇县兆兴锦都1-6号楼和5个附楼及室外工程的施工人。这一事实，圆和顺公司和兆兴公司均予认可。以上证据也证明：新知公司与兆兴公司在施工合同中就约定，兆兴锦都1-6号楼由新知公司全额垫资施工，兆兴公司以售房款支付工程款（见施工合同第七条第一款）；2019年5月1日，经新知公司、兆兴公司与监理方宝鸡市鑫宇建设监理有限公司三方共同决算，工程含税总造价为20405.53万元，减去以房抵工程款的1.6亿元，还有剩余工程款4405.53万元。这充分说明，即便以房抵工程款，新知公司对兆兴公司还有巨额工程欠款。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《民法典》第807条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也有相同规定。
本院查明 根据以上事实和法律规定，新知公司对陇县兆兴锦都1-6号楼和5个附楼及室外工程拥有合法的建设工程价款优先受偿权，而且此权利属于法定优先权，即便在合法有效的抵押权存在的情况下，此优先权也优先于抵押权。因此，新知公司就涉案房屋的建设工程价款优先受偿权，依法优先于圆和顺公司所主张的抵押权及其他普通债权。
二、兆兴公司与新知公司通过协议实现建设工程价款优先受偿权的行为合法有效，涉案房屋已产生物权变动法律效力，新知公司依法取得了以房抵债房屋的所有权，能够排除圆和顺公司对涉案房屋的执行申请。
其一，依《合同法》第286条及《民法典》第807条之规定，施工人实现建设工程价款优先受偿权的法定方式有两种：一是与发包人通过协议的方式将建设工程折价偿还工程款，二是通过司法拍卖的方式偿还工程款。这表明，司法拍卖并非建设工程价款优先受偿的唯一合法方式，在发包人和承包人协商一致的情况下，采取协议折价方式实现建设工程价款优先受偿权，亦为法律所许可，且无需抵押权人同意，也不用经过司法程序。本案中，新知公司与兆兴公司于2019年2月18日通过协议方式，将包含案涉房屋在内的兆兴锦都320套房屋折价1.6亿用来偿还工程欠款，符合建设工程价款优先受偿的法定方式，应为合法有效。圆和顺公司以未经其同意、未经执行法院许可为由，主张兆兴公司和新知公司无权就涉案房屋折抵工程款，显然于法相悖。
其二，虽然咸阳中院就执行圆和顺公司与兆兴公司借款合同纠纷一案（2016陕04执269号）轮候查封了涉案房屋，但兆兴公司与新知公司以协议方式实现建设工程价款优先受偿权并不违反查封规定。因为即便房屋被查封，基于建设工程价款优先受偿权的性质，发包人和承包人仍然可以就建设工程折价偿还工程价款。更何况，咸阳中院就执行（2015）咸中证执字第00008号案于2017年7月31日下发《协助执行通知书》，允许兆兴锦都小区2、3、4、5、6号楼进行销售，且（2015）咸中证执字第00008号案立案时间早于（2016）陕04执269号案，先行进入执行程序。咸阳中院在执行不同案件时所采取的矛盾执行措施，不应由新知公司承担不利后果。
其三，兆兴公司于2019年2月18日给新知公司出具的收据显示，折抵工程款的房屋面积共36879.8平方米，单价为每平方米4338.5元，合计共1.6亿元。从房屋单价看，折抵的价格并不低于陇县同时期同地段的商品房价格，不存在双方恶意串通损害第三人利益的情形。
其四，兆兴公司于2019年2月20日出具给新知公司的移交单显示，涉案房屋的钥匙交给了新知公司，房屋移交手续已经完成。这表明，双方以房屋折价实现建设工程价款优先受偿权的协议已经实际履行，涉案房屋产生了物权变动的法律效力，其所有权已经转移给了新知公司，圆和顺公司不能再就涉案房屋申请执行。
三、新知公司是涉案房屋的所有权人，是本案适格的执行异议人
虽然新知公司自认就涉案房屋与第三人签订了转让合同，但因咸阳中院就（2015）咸中证执字第00008号案于2019年4月8日下发《协助执行通知书》，要求陇县住建局即日起不得对涉案房屋买卖合同备案、登记及抵押处分，新知公司转让涉案房屋的合同均未获得网签备案。因此，新知公司仍然是涉案房屋的所有权人，依法就咸阳中院执行涉案房屋具有提起执行异议的权利。
四、圆和顺公司就涉案房屋没有完成抵押权登记，依法不具有优先受偿权。
其一，圆和顺公司诉兆兴公司借款合同纠纷案的一、二审判决（2016陕04民初13号、2016陕民终465号）可以证明，圆和顺公司与兆兴公司于2014年7月28日签订《房地产抵押合同》后，仅由陇县城镇房屋所有权登记发证办公室在《房地产抵押合同》上盖了章。这一盖章行为，并未完成在建工程的抵押登记，依法不发生抵押权效力。因为《不动产登记暂行条例》第二十一条规定：“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”圆和顺公司的抵押权未登记于不动产登记簿，且未获得不动产权属证书或者抵押登记证明，其抵押权依法未设立，就涉案房屋不具有优先受偿权。
其二，宝鸡中院关于兆兴公司、刘拴林与陇县住建局房屋管理行政备案一案的二审行政裁定书（2019陕03行终63号）显示，兆兴公司因不服宝鸡市金台区法院（2019）陕0303行初1号行政判决，向宝鸡中院提起上诉，上诉理由包括：“2014年7月28日上诉人兆兴公司和被上诉人签订了《房产典当借款合同》与《房产抵押合同》，双方在陇县城镇房屋所有权登记发证办公室申请并填写了兆兴锦都4、6号楼《房屋在建工程抵押登记申请表》和《房地产在建工程抵押登记申请表》，约定期限为2014年7月28日至2015年1月27日，但该办公室并未办理在建项目抵押登记证书，也未依法进行公示，更没有办理房屋抵押他项权利证书。”这一事实印证了圆和顺公司抵押权依法未设立的事实。
其三，陇县城镇房屋所有权登记发证办公室已被撤销，其职能由陇县不动产登记中心承袭。陇县不动产登记中心于2021年1月27日出具证明证实：至2021年1月27日，圆和顺公司在陇县不动产登记中心没有不动产登记信息。这一证明也印证了圆和顺公司就涉案房屋抵押权依法未设立的事实。圆和顺公司代理人认为该证明来源不合法的理由不能成立，因为圆和顺公司并非本案的第三人，而是本案的当事人，新知公司委托律师向不动产登记部门查询涉案当事人与案件相关的事实，符合法律规定。
综上，新知公司因依法实现工程价款优先受偿权，已实际履行与兆兴公司的以房抵工程款协议，依法取得了涉案房屋的所有权，具有排除圆和顺公司执行的法律效力，且圆和顺公司就涉案房屋的抵押权依法并未设立。依据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，请贵院依法撤销（2016）陕04执269号之二《执行裁定书》，裁定对涉案的159套房屋不予执行并解除查封措施。
申请执行人陕西圆和顺典当有限公司（以下简称圆和顺公司）答辩称，新知公司异议请求不能成立。主要理由：
一、未经答辩人书面同意，未经本案出具同意销售房屋的法律文书，第三人无权销售或向第三方抵偿“兆兴锦都”小区4、6号楼房屋。
首先，答辩人与第三人于2014年7月28日签订了《房产典当借款合同》、《房产抵押合同》，约定答辩人向第三人出借款项1500万元，借款期限至2015年1月27日止，第三人以《兆兴锦都》小区4号楼、6号楼两栋在建工程为借款提供抵押担保，并在陇县城镇房屋所有权登记发证办公室办理了在建工程抵押登记手续，后因第三人未依约还款，答辩人依法提起诉讼，该案经咸阳市中级人民法院一审、陕西省高级人民法院二审，均判决确认答辩人的抵押权合法有效，对兆兴锦都住宅小区4号楼、6号楼享有优先受偿权。依据《物权法》第一百九十一条第二款之规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，第三人在未经答辩人同意的情形下，无权私自转让抵押财产。
其次，答辩人申请执行第三人借款合同纠纷一案（下简称本案），咸阳市中级人民法院于2016年9月6日立案执行，执行过程中已向行政主管部门送达协助执行通知书，轮候查封了“兆兴锦都”小区4、6号楼房屋全部房屋，并告知第三人法定代表人习悦兆该公司不得对外销售4、6号楼房屋，（2020）陕04执恢31号案件是恢复本案的执行。
再次，（2015）咸中证执字第00008号案件与本案虽然都是咸阳市中级人民法院办理的执行案件，但却是彼此独立的两个案件，不仅申请执行人不同，执行标的也是彼此独立的，且分别由不同的法官承办，（2015）咸中证执字第00008号案件同意第三人销售房屋，仅代表该案件执行过程中采取的执行措施不限制第三人销售房屋，但本案执行过程中已对“兆兴锦都”小区4、6号楼房屋采取查封措施，未经本案出具同意销售房屋的生效法律文书，第三人无权销售标的房屋。
二、案涉以物抵债协议无论是否有效，均不发生物权变动的效力，亦不能以此为由排除本案的执行。
首先，依照《物权法》第一百九十一条第二款之规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，本案中未经答辩人同意，兆兴公司私自与被答辩人签订以物抵债协议，且被答辩人没有代为清偿债务消灭抵押权，故案涉以物抵债协议因违反法律强制性规定而无效。
其次，答辩人对陇县《兆兴锦都》项目4#楼、6#楼享有的抵押权是物权，被答辩人与兆兴公司之间的以物抵债协议属于债权，依照物权优于债权的法律原则，无论案涉以物抵债协议是否有效，均不发生物权变动的法律后果，被答辩人无权以债权对抗物权的实现，无权排除本案的执行。
三、工程价款的优先受偿是就工程折价或拍卖所得价款优先受偿，而非优先以物抵债。
首先，《合同法》第286条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，根据上述法律规定可知建设工程的价款是就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而非优先以物抵债。
其次，在案涉工程涉及工程价款、抵押借款及其他一般债权多种债权的情形下，工程价款的确定及优先受偿应当通过司法程序公开进行，不能由发包人和承包人私相授受，以防双方恶意串通，损害其他债权人的合法权益。本案中，第三人债务缠身，案涉工程被多家人民法院依法查封，且即将进入拍卖，在此种情形下，被答辩人完全可以在其他案件的执行中主张优先受偿权，但第三人明知违法却与被答辩人签订以物抵债协议，将案涉房屋抵偿给被答辩人，明显有恶意串通、逃避执行之嫌疑。另，被答辩人陕西新知建筑工程有限公司的法定代表人奥兴华曾在咸阳市中级人民法院（2017）陕04执异4号案件中以第三人员工的身份作为代理人参加了案件审理，更证明了被答辩人与第三人之间的关联关系。
四、根据被答辩人提交的竣工验收消防备案凭证显示，案涉房屋系2020年5月26日申报竣工验收备案，陇县住房和城乡建设局2020年9月22日依法核发备案凭证，即案涉房屋直至2020年9月22日才完成竣工验收手续、达到房屋交付标准，该时间在贵院对案涉房屋采取查封措施之后，故被答辩人诉称对案涉的占有不构成合法占有，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项之规定，应当依法予以驳回。
五、在人民法院已对案涉房屋采取查封措施后，即便被答辩人对案涉工程确实享有优先受偿权，也应通过向人民法院申报优先权及资料的方式行使，不能主张以物抵债取得房屋所有权来排除执行。
六、被答辩人没有提交足以证明自己诉讼主张的证据，应当依法承担举证不能的不利后果。
七、本案中第三人在其他案件的审理过程中存在冒用他人名义提起虚假诉讼的情形，请人民法院在审理本案执行异议过程中严格审查，如发现恶意串通提起执行异议逃避的情形，请依法予以严厉处理。
2019年有所谓“兆兴锦都”小区6号楼的购房者张新文向陇县人民法院提起民事诉讼，要求认定答辩人就“兆兴锦都”小区6号楼享有的抵押权无效，但经陇县人民法院查明张新文并未向法院提起诉讼，亦未委托任何人向法院提起任何诉讼，未缴纳过任何案件受理费，故依法以（2019）陕0327民初592-1号民事裁定书驳回了起诉。本次提起执行异议的三个案件中，除了房号、价格之外，内容几乎完全一致，尤其是故答辩人有理由怀疑本案的异议涉及恶意串通、虚假诉讼，关于本案是否涉及恶意串通提起虚假诉讼，请人民法院依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第5条、第6条之规定，审慎认定兆兴公司对己不利事实的承认。
答辩情况 被执行人兆兴公司答辩称，（一）认同异议人陈述的事实及理由。本案尽管存在各种原因下提出异议申请被驳回，但是因为没有见到抵押的备案登记表，本案抵押没有进行公示，没有办理他项权证。（二）本案抵押是有期限的，卖房是在抵押期满之后进行的。（三）债权不能优于物权，但是建设工程款是例外。（四）涉案房屋虽然被多家法院查封，但是只有一家法院的查封是有效的。（五）我们没有违法，在开发过程中，及时通报，积极处理，我们的价格在当时不算低。（六）新知公司的法定代表人多次代表兆兴公司出庭是事实，但是法律没有规定两个公司之间不能相互代理，况且新知公司依靠兆兴公司生存。
本院查明，申请执行人圆和顺公司与被执行人兆兴公司借款合同纠纷一案，陕西省高级人民法院（2016）陕民终465号民事判决书已发生法律效力。后兆兴公司未履行生效法律文书确定的义务，圆和顺公司申请法院强制执行，执行案号为（2016）陕04执269号。在执行过程中，咸阳中院已向兆兴公司发出执行通知书，责令被执行人：一、偿还申请执行人圆和顺公司借款本金1380万元及逾期利息（逾期利息自2015年3月1日起计算，利率按照月息2%计，至还清之日止）；二、支付申请执行人案件受理费115200元，律师费60000元；三、承担本案迟延履行金、执行费用。
2016年9月12日，咸阳中院作出（2016）陕04执269号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人兆兴公司的银行存款2100万元或扣留、提取、查封、扣押其相应价值的收入或财产。2016年9月19日，咸阳中院轮候查封了被执行人兆兴公司名下位于陇县XX城XX号楼、XX号楼。2016年12月21日，咸阳中院作出（2016）陕04执269号之一执行裁定书，因被执行人兆兴公司暂无可供执行财产，经申请执行人圆和顺公司同意，裁定终结本次执行程序。2017年11月9日，本院执行另一案已将查封兆兴公司名下的“兆兴锦都”项目4号楼、6号楼的处置权移交给本案，在执行过程依法律规定由本案进行处置。2017年11月15日，咸阳中院作出（2016）陕04执269号之二执行裁定书，裁定主文为：本裁定送达后被执行人三日内自动履行生效法律文书确定的还款义务；逾期咸阳中院将对被执行人兆兴公司名下位于陇县XX城XX号楼、XX号楼进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿被执行人兆兴公司所欠申请执行人圆和顺公司的债务；评估、拍卖中发生的费用由被执行人承担。
另查明，2020年6月4日，咸阳中院作出（2020）陕04执恢31号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人兆兴公司的银行存款3500万元或扣留、提取、查封、扣押其相应价值的收入或财产。2020年8月4日，咸阳中院作出（2020）陕04执恢31号之一执行裁定书，裁定主文为：本裁定送达后被执行人三日内自动履行生效法律文书确定的还款义务；逾期咸阳中院将对被执行人兆兴公司名下位于陇县XX城XX号楼（1-401、1-1303、1-903、1-801、1-704、1-1004、1-1204、1-1203、1-1003、1-1104、1-904、1-1002、1-1103、1-1304、2-904共15套房产除外）进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿被执行人兆兴公司所欠申请执行人圆和顺公司的债务。评估、拍卖中发生的费用根据具体处置情况另行确定由被执行人承担的份额。
还查明，新知公司与兆兴公司于2019年2月18日签订商品房买卖合同，约定，兆兴公司将其开发兆兴锦都1号楼---6号楼320套（面积36879.80平方米）商品房出售给新知公司，付款方式为以建设工程款抵顶房款，单价每平方米为4508.99元总价款为166290506元。同日，兆兴公司向新知公司出具收款收据，收款收据载明，未收到房款，工程款抵320套单元房款。2019年2月20日兆兴公司出具6号楼65套房钥匙移交单，新知公司出具收条一张，收到6号楼65套房钥匙65把。被执行人兆兴公司名下位于陇县XX城XX号楼于2020年9月22日完成竣工验收。
本院认为 本院认为,本案的争议焦点为案外人新知公司以享有的工程价款优先受偿权为由，并以房抵工程款取得涉案房屋及实际占有6号楼65套房屋是否能够排除本案的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定审查：（一）案外人是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。结合本案，新知公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现新知公司就案涉项目房屋所享有建设工程价款优先受偿权。但新知公司与兆兴公司签订的以房抵建设工程款的《商品房买卖合同》是本院查封之后。案外人新知公司所提供的承包合同、工程决算表、商品房买卖合同、补充协议、领条、收款收据等证明其享有工程价款优先受偿权的相关证据在此次异议审查程序中不作认定。案涉以物抵债《商品房买卖合同》无论是否有效，均不发生物权变动的效力，亦不能以此为由排除本案的执行。综上,依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：本案裁判结果驳回案外人陕西新知建筑工程有限公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判人员 审判长 王 彬
审判员 田新社
审判员 王高鹏
裁判日期 二〇二一年七月五日
审判辅助人员 书记员 王丹丹
