当事人信息
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱松林，男，****年**月**日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：李子，湖北山河律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：喻梦臻，湖北山河律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：叶双全，男，****年**月**日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：肖兴中，北京大成（武汉）律师事务所 律师。 原审被告：湖北东升建设有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街绿苑路28号。 法定代表人：冯海堂，该公司董事长。 原审被告：湖北豪威置业投资股份有限公司，住所地鄂州市经济开发区。 法定代表人：施纯略，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄连荣，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所 律师。 原审第三人：刘雪琴，女，****年**月**日出生，汉族，住武汉市新洲区。 原审第三人：童起帆，男，****年**月**日出生，汉族，住武汉市新洲区。 以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：童智祥，男，1971年9月21日，汉族，住武汉市洪山区。 原审第三人：唐海志，男，****年**月**日出生，汉族，住武汉市新洲区。
审理经过
再审申请人朱松林因与被申请人叶双全，原审被告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）、湖北豪威置业投资股份有限公司（以下简称豪威公司），原审第三人刘雪琴、童起帆、唐海志建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初3343民事判决和本院（2020）鄂07民终335号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年11月16日作出（2020）鄂民申3680号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱松林委托诉讼代理人李子、喻梦臻，被申请人叶双全委托诉讼代理人肖兴中，原审被告豪威公司委托诉讼代理人庄连荣、王翠，原审第三人刘雪琴、童起帆共同委托诉讼代理人童智祥，原审第三人唐海志到庭参加诉讼。原审被告东升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人朱松林再审请求：撤销鄂州市中级人民法院（2020）鄂07民终335号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）原判决对本案关键证据《单位项目款项分析表》(以下简称分析表）的认定处理自相矛盾。原判决对工程款数额的认定以分析表为基础，对其中的各项费用进行判断认定，再计算出最终的判项金额。原判决既没有采信该份证据，又使用该份证据中的数据作为定案依据来确定工程款数额，明显自相矛盾。（二）原判决既未对账目进行审查，也未准予对争议金额进行鉴定，导致判决金额没有事实和法律依据。原判决认定朱松林与叶双全等人未形成一致的结算意见，从审判实践来看，应当核对双方账目往来或者第三方审计来确定工程款数额。根据已查明的事实，案涉工程有账目且有会计专门管账，争议的工程款数额有账可查，但叶双全等人拒绝提供账目，法院忽略账目的存在，将举证责任分配给朱松林，既未组织对账目进行审查，也未对朱松林提出的审计要求进行回应与释明。（三）原判决对案涉多项事实认定错误。1.原判决认定朱松林提供的分析表系变造而来，属于认定错误。湖北崇新司法鉴定中心出具的两份《司法鉴定意见书》内容表明，朱松林提供的分析表中“以上属实，同意结算童智祥唐海志2018.5.3”字样是手写形成，“童智祥”签名是其本人所签。2.原判决对2017年4月24日各方对账的内容和目的认定错误。从对账的内容可以看出，该次对账是要朱松林确认对方已支付的费用，只是对叶双全等人单方费用进行对账，不是对双方全部款项进行对账，未涉及朱松林垫付费用问题。原判决错误理解了此次对账的内容和目的，认为朱松林未在该次对账中就代付钢材、商砼款、业务费、公摊费进行抵款不符合常理，因此不支持代付钢材、商砼款、 业务费、公摊费，系认定事实错误。3.本案有新证据证明朱松林代付商砼款3,120,000.00元，原判决采信叶双全等人一面之词，对朱松林“代付钢材、商砼款”金额认定错误。第一，根据2019年12月30日朱松林与魏辉平会计的沟通录音内容，对于朱松林提出的代付商砼3,120,000.00元的事实，魏辉平表示“没有办手续但是基本上是认可的”。第二，根据2020年8月3日唐海志与朱松林的微信记录，童智祥、唐海志和叶双全三人对原判决认定朱松林代付商砼款金额错误是明知的。4.原判决对工程税率标准认定错误。企业所得税2%的税率是法定的，也是案涉工程客观上应当缴纳的税费，不论朱松林能否提交全部税票，均应在工程款结算时依法定税率2%予以扣减，而不能以工程已缴税额来认定扣减金额。（四）原判决对多项事实未予查明，事实认定不清。1.原判决判定豪威公司在欠付工程款范围内承担责任，但并未查明欠付工程款的具体金额，导致该判项不具有可执行性，且对各方当事人的利益均造成影响。2.本案公摊费用客观发生，不存在无法查明的客观障碍，可以通过审计进行确认，原判决确认公摊费用客观存在，却在本案中未予审查，给当事人造成诉累，未起到定分止争的作用。（五）原判决对两份分析表的认定错误，举证责任分配错误。虽然两份分析表手写备注内容不同，但表中打印部分载明的费用金额是相同的。在童智祥提交的表中，手写部分表明童智祥仅对公摊费用、业务费及车费有异议，对于其他内容予以认可，即对“代付钢材、商砼款”“税金及上交”两项费用是认可的。在朱松林提交的表中，唐海志亦认可表中内容属实。综合童智祥和唐海志对分析表中各项费用的意见可知，二人均认可“代付钢材、商砼款”“税金及上交”两项费用金额。在此基础上，虽然叶双全对该两项费用不予认可，但未提供证据证明其主张，或有效对抗朱松林和其他两个合伙人的观点，且本案并无其他证据证明该两项费用不实，故应对叶双全的反驳持否定性评价，作出对其不利的解释，认定分析表中代付钢材、商砼款”“税金及上交”两项费用。原判决机械地将证明责任分配给朱松林，要求朱松林提供代付款凭证及纳税凭证，举证责任分配错误。（六）本案应当以朱松林与童智祥提供的分析表作为结算依据。本案各方均认可案涉工程系基于童永祥与佘从喜的同学关系，朱松林按照佘从喜的要求将工程转包给童永祥，童永祥再找叶双全、唐海志合伙，童永祥去世后，童智祥接替童永祥参与结算事宜。从上述经过看，童永祥（童智祥）是案涉工程的联系人，对案涉工程具有绝对的主导权和话语权，童永祥对外是合伙人的代表，只是在处理合伙内部事务时按合伙人之间的约定形成意见。因此，童智祥提交的分析表以及在朱松林提交的分析表上签字确认的行为，应当认定为三位合伙人的共同意思表示。叶双全作为合伙人之一，其单方否定仅在合伙内部有效，并不具有对外效力，不足以对抗朱松林。至于朱松林在《共同声明》中的签字，只是对工程款支付方式的确认，并未否定童智祥是合伙人代表的事实。故分析表应当认定为双方达成的一致结算意见，以此进行结算。
二审被上诉人辩称
被申请人叶双全辩称，（一）本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回再审请求。（二）朱松林提交的分析表不能作为定案依据。1.朱松林提交的分析表与童智祥提交的分析表不同，朱松林提交的分析表是变造的。2.一审法院在审理中，结合诉讼过程及庭审和庭后调查的情况，查明本案三个合伙人存在不可调和的矛盾，争议极大，即使朱松林提交的分析表不是变造，也不能作为定案依据。3.分析表产生的时间是2018年5月3日，此时叶双全作为原告已就涉案工程款向武汉市新洲区人民法院提起诉讼，该分析表系在该案庭审后形成，没有经过叶双全认可，即使有童智祥、唐海志签字，也不能作为定案依据。4.2018年1月9日的《共同声明》约定后期对账由会计魏辉平和朱松林核对为准，童智祥、唐海志无权单独与朱松林对账。综上，朱松林提交的分析表不能作为定案依据，一审结合本案案情，针对分析表对所涉工程的各项费用明细和金额逐一核对，查明事实清楚，不应改判。 原审被告东升公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 豪威公司述称，豪威公司工程款已支付完毕，请求驳回叶双全对豪威公司的诉讼请求。 原审第三人刘雪琴、童起帆述称，朱松林提交的分析表是伪造的，不能作为结算依据。 原审第三人唐海志述称，在合伙中，自己只负责出资，对工地上的经营状况及管理均不清楚，两张分析表是分两次签字的，朱松林提交的分析表是后签的，自己是看到上面有童智祥的签名才签字的，签字时童智祥不在场，该份分析表是伪造的，不能作为定案依据。 叶双全向一审法院起诉请求：请求法院依法判令朱松林、东升公司、豪威公司共同支付叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志工程款8，968，293.00元及资金占用费（资金占用费自2018年1月24日起至实际付清之日止，以8，968，293.00元为基数，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2011年10月18日，豪威公司与东升公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，豪威公司将其位于鄂州经济开发区升公司负责建筑施工；合同价款暂定壹亿元整。工程现已完工，并已投入使用。 2016年11月22日，在一张内容为“2号楼分账（土建）童总是2775万，朱总3037万”的纸上，童永祥、叶双全、唐海志、朱松林签名。2016年12月22日，童永祥去世，童永祥之妻刘雪琴委托童永祥之弟童智祥代其处理涉案工程的相关问题。2017年4月24日，童智祥、唐海志、魏辉平、朱松林、叶双全进行对账：“一、现金流1982.5万元（其中购物卡55.5万、借支100万，其余为现金），朱总付合计1982.5万。二、朱总垫付费用212965.00元（其中钢材、水电费、检测费及进场设备费用）。三、共摊费用已付18万元。四、已付利息8万元。” 2018年1月9日，叶双全、童智祥作为声明人，朱松林作为项目负责人在一份《共同声明》上签名，内容“豪威城市广场一期工程2号楼A区以及开闭所项目由叶双全、童永祥、唐海志合伙承包，于2012年施工，于2013年竣工，工程总造价为2801.8万元。所欠尾款由会计魏辉平和朱松林核对后为准。现工程尾款将于2018年春节之前由业主方支付至豪威城市广场一期工程项目负责人朱松林账户上。现我2号楼项目叶双全、童智祥、唐海志郑重声明关于工程尾款支付需要我方三人同时当面签字认可方可支付，朱松林不得以任何理由支付款项给任何一方，其中三人也不得以任何个人理由向朱松林索要任何款项。2号楼民工工资及材料商未结款项必须在拿完尾款之后一次性付清，否则由2号楼项目叶双全、童智祥、唐海志自行承担法律责任和支付义务。” 在庭审过程中，针对朱松林提供的“单位项目款项分析表”当庭进行了核对，原、被告及第三人认可如下事项：一、审定金额28,708,440.33元；二、已付工程款19,825,000.00元；三、其他费用中，第2项代借款37,500.00元（300,000，至2014年6月28日利息）、第3项代借款852,083.50元、第8项朱松林垫付钢材款212,965.00元、第9项2017年5,000.00元叶总、第12项唐海志领取470,000.00元。叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可的部分事项：其他费用中，第10项佘总买车300,000.00元中应按份承担60,000.00元。对于分析表中其他费用中的外墙保温购物卡575,000.00元、2016年9月150,000.00元的事实，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可，但认为这些费用已包含在了已付的工程款中；分析表中其他费用中2013年水电50,000.00元，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可该笔费用应包括在公摊费用中。 “单位项目款项分析表”中有争议的部分：四、税金及上交，对税率及上交合计的7.45%计算标准有异议，对其中的向东升公司上交款为工程总价款的1%的标准无异议，但对税率有异议。五、公摊费用，无论是公摊费用4,879,395.00元还是分摊比例18.39%均有异议；六、其他费用，第1项代付钢材、商砼款3,120,000.00元有异议，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志对该费用仅认可1,128,112.00元。
二审法院查明
另查明，在庭审中，朱松林提供的单位项目款项分析表与第三人刘雪琴、童起帆、唐海志提供的单位项目款项分析表表格内容一致，但在表格下的有两种不同备注内容，朱松林提供的表格备注“以上属实，同意结算。童智祥、唐海志”，第三人刘雪琴、童起帆、唐海志提供的表格备注“公摊费、业务费及车费等定（以各分包商协商意见为准，利息待差）；童智祥、唐海志”。 一审法院认为，本案争议焦点：1.朱松林、东升公司、豪威公司在本案中是否承担责任的问题。2.叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志的工程余款是多少的问题。 关于朱松林、东升公司、豪威公司在本案中是否承担责任的问题。朱松林认为其仅系东升公司的工作人员、工地的管理人员，涉案工程是东升公司的佘从喜给童永祥做的，故其个人不应承担责任。东升公司认为其未与叶双全或第三人签订过合同，故叶双全不是适格的诉讼主体。豪威公司认为其已付清工程款不应再承担责任。一审法院认为，三被告的辩称理由均不成立。首先，在目前豪威公司不能提供的有效证据证实其涉案工程款已付清的情况下，其应在未付的工程款范围内承担责任；其次，东升公司在庭审时承认其与朱松林和童永祥存在事实的合同关系，而叶双全与童永祥、唐海 志系合伙人，合伙事务即为涉案工程，叶双全、童永祥（刘雪琴、童起帆）与唐海志是涉案工程的实际施工人，故叶双全主体资格适格，东升公司作为工程的分包人负有支付工程款义务；第三，尽管朱松林一直认为其为东升公司的项目经理，但项目经理存在不同意义，一种是由公司任命的项目经理，仅为公司的工作人员，还有一种是以借用公司名义承接工程，以项目经理名义对外行使相关权利，在涉案工程中无论是叶双全、第三人还是朱松林在对账时都认可存在对公司上交的事实，且东升公司、朱松林均未提供证据证实双方系何种关系，故朱松林在本案中应承担相关责任。 关于叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志的工程余款是多少的问题。对于两份不同备注内容的单位项目款项分析表（以下称表格），从证据本身来看，朱松林提供的表格明显是从第三人提供的表格变造而来的，虽两份表格均有童智祥、唐海志签名，但对于朱松林提供的表格上的签名是否真实，双方都曾提出过笔迹鉴定，但直至庭审结束，各方当事人均未提出书面鉴定申请，且结合本案整个诉讼过程，尽管叶双全、童永祥（刘雪琴、童起帆）、唐海志系合伙关系，但内部存在不可调和的矛盾，因此对于仅有童智祥、唐海志签名的表格不宜作为定案依据，故对于本案工程款的认定根据庭审核对为准。 叶双全、朱松林、刘雪琴、童起帆、唐海志无异议部分：⑴涉案工程总价款28,708,440.33元；⑵工程保证金1,000,000.00元；⑶已付工程款19,825,000.00元；⑷代朱松林支付的钢材款212,965.00元；⑸借款利息889,583.50元（37,500.00元+852,083.50元）；⑹付叶总5,000.00元；⑺唐海志领取470,000.00元；⑻已付公摊费180,000.00元。有异议部分：⑼税金及上交，表格中的计算标准为7.45%，其中上交款的比例为1%，对此当事人未提出异议，但对于税率的问题，朱松林提供的一张税务发票中各种税种总计的税率为5.45%，尽管叶双全以及刘雪琴、童起帆、唐海志认为该税票不完整，非整个工程的税费发票，但一审法院认为，尽管朱松林提供的不是全部工程税票，但对于建设工程认缴税收的税率应该是统一和一致的，故对于税率应认定为5.45%，至于朱松林提出还另外存在1%企业所得税，因其未提供有效证据证实，故对还存在1%企业所得税的事实不予认定，即税金、上交金额应为1,851,694.40元（28,708,440.33元×6.45%）；⑽代付钢材、商砼款，表格金额3,120,000.00元，在朱松林未提供证据证实的情况下，采信叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认可的1,128,112.00元；⑾业务费，表格金额574,168.81元，鉴于市场交易习惯，业务费客观存在，在无法确定当事人约定的情况下，酌定为287,084.41元；⑿2013年水电50,000.00元以及外墙保温购物卡575,000.00元，因朱松林未提供证据实水电费凭证以及承担依据，故不予认定，至于购物卡费用，在2017年4月24日对账单上已包括了购物卡项，在朱松林无证据证实在此之外还存在购物卡费用的情况下，该费用不予认定；⒀2016年9月150,000.00元，尽管在一张2018年8月28日的由魏辉平、朱松林的对账单上有一笔2016年9月5日15万，但因该对账单仅为朱松林与魏辉平的对账，且该对账金额与已认定的事实亦不一致，故叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认为150,000.00元包含已付款项中不认定；⒁佘总买车300,000.00元，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认为应与其他分包人一起来承担，通过庭审可知，叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志能承接到涉案的工程，是因“佘总”原因，在不能知晓其他分包人是否亦是“佘总”缘由接到工程的情况下，该笔费用应由叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志共同承担。 涉案工程款应为4834931.02元[⑴+⑵-⑶+⑷-⑸-⑹-⑺-⑻-⑼-⑽-⑾-⒀-⒁]，至于公摊费用，因朱松林无法提供有效证据证实其计算依据，故尽管该费用客观存在，但本案中无法确认数额，待与涉案总工程的其他分包人核对协商后，朱松林可另案主张。综上所述，叶双全、唐海志以及童永祥继承人刘雪琴、童起帆作为涉案工程的实际施工人，要求朱松林、东升公司支付工程款的请求，于法有据，依法应予支持，但其诉请数额有误，朱松林、东升公司应支付叶双全、唐海志、刘雪琴、童起帆工程款4,834,931.02元，其超出部分请求，不予支持；因涉案工程的分包未签订书面合同，对于支付工程的时间以及违约责任均无法确定，叶双全及第三人要求按年利率6%的标准计算资金占用费的请求，依法予以支持，但起算时间应为本次提起诉讼之日起，即自2018年11月27日起，以未付工程款的基数，算至工程款付清为止。豪威公司应在其未付工程款范围内承担责任，叶双全及第三人对其责任承担的诉请表述有误，为减少当事人诉累，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、朱松林、东升公司于判决生效之日起十五日内支付叶双全及第三人刘雪琴、童起帆、唐海志工程款4,834,931.02元，资金占用费290,095.86元（算至2019年11月27日止，此后资金占用费以未付工程款为基数，按年利率6%计算至工程款付清为止）。二、豪威公司对上述款项在其欠付涉案工程款范围内对叶双全及刘雪琴、童起帆、唐海志承担责任。三、驳回叶双全，刘雪琴、童起帆、唐海志其他的诉讼请求。本案案件受理费74,578.00元，财产保全费5,000.00元，合计79,578.00元，由叶双全，第三人刘雪琴、童起帆、唐海志负担34,578.00元，朱松林、东升公司负担45,000.00元。 朱松林不服一审判决，上诉请求：发回重审或按2018年5月3日签字认可的分析表结算。
本院查明
本院二审查明，一审认定事实属实。二审期间，朱松林陈述其是以东升公司名义承接本案工程，再转包给童永祥、叶双全、唐海志三人。
本院认为
本院二审认为，二审争议焦点：1.叶双全是否具备起诉主体资格；2.朱松林提交的分析表是否采信；3.能否认定朱松林提出的税率标准、代付钢材、商砼款、业务费和公摊费的费用。 关于叶双全是否具备起诉主体资格的问题。本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。朱松林借用原审被告东升公司资质承接本案工程。其又将涉案工程转包给童永祥、叶双全、唐海志三人。朱松林、童永祥、叶双全、唐海志均未取得建筑施工企业资质，其承包和转包行为均无效。本案中，叶双全与童永祥、唐海志系合伙关系，朱松林二审亦陈述涉案工程是转包三人，且2016年11月22日分账单、2017年4月24日结算、2018年1月9共同声明中，均有叶双全、朱松林等签名，证明其知道叶双全是实际施工人，故叶双全具备起诉主体资格。根据上述《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 关于朱松林提交的分析表是否采信问题。本院二审认为，2018年5月3日形成的分析表系朱松林与叶双全、童智祥、唐海志在武汉市新洲区人民法院提起诉讼中在案外形成的，虽有童智祥、唐海志参加，但两方提供的分析表下方备注内容完全不一致，证明该表不是一式两份，双方并未形成一致结算意见，关键是叶双全作为原告并未参与该次对账，对其更不具有效力。故朱松林持有的分析表不予认定。 关于能否认定朱松林提出的税率标准、代付钢材、商砼款、业务费和公摊费的费用。本院二审认为，双方当事人未签订书面合同，叶双全认可其应当承担税款，朱松林主张按7.45%的标准扣除税费，但代扣代缴税费应以其已经向税务部门缴纳的相关税费为准，现朱松林并未提交缴纳税费是按7.45%的标准缴纳的证据，仅有6.45%的缴税证据，其要求按7.45%的标准计算税率证据不足，不予支持。对于代付钢材、商砼款、业务费、公摊费于2017年4月24日，叶双全、童智祥、唐海志、魏辉平（会计）、朱松林进行对账，在该次对账中朱松林未提出上述费用进行抵款不符合常理，现在诉讼中再行主张其亦未提供证据证实上述费用存在的凭据或约定，其中公摊费用一审判决朱松林可另案主张。其他费用证据不足，不予支持。据此，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36548元，由朱松林承担。 再审期间，朱松林提交如下新证据：证据一，魏辉平与朱松林的电话录音，拟证明会计魏辉平认可朱松林代付商砼款3,120,000元；证据二，湖北崇新司法鉴定中心[2020]文鉴字第38-1、38-2号司法鉴定意见书两份，拟证明朱松林提交的分析表并非变造而来，表格所载“以上属实，同意结算童智祥唐海志2018.5.3”字迹是手写形成，“童智祥”签名是其本人所签；证据三，收条，拟证明2017年8月22日，会计魏辉平将豪威城市广场2号楼的原始账册交给叶双全、童智祥、唐海志，朱松林下欠的工程尾款可以结合原始账册查实；证据四，唐海志与朱松林的微信记录，拟证明二审判决作出后，唐海志转发童智祥发给叶双全的微信记录，内容表明童智祥、唐海志认为叶双全起诉金额不实，原判认定朱松林代付商砼金额错误，同时表明叶双全保管着原始账册，叶双全在二审庭审中陈述“账在哪里不知道”是虚假陈述；证据五，2号楼A栋结算分析报告，拟证明根据叶双全等人确认的2号楼A栋工程总造价及预算书内容，造价咨询公司出具分析报告，认为案涉工程公摊费用达200余万元，间接印证了分析表中公摊费用的合理性。 叶双全质证意见为：证据一，真实性不予认可，证人证言应由证人出庭接受各方当事人及法庭询问才能认定；结合再审申请，录音形成的时间应该是2019年12月，此时本案正在一审过程中，魏辉平自2018年1、2月份已不是叶双全会计，不能代表叶双全；录音证据不属于新证据，且无法核实对话人身份，不能作为本案证据予以采信。证据二，两份司法鉴定意见书均是朱松林单方委托，未取得法院及其他方当事人的认可；38-2号司法鉴定检材样本是复印件，不符合文书鉴定标准，对检材的真实性有异议；38-1号司法鉴定“以上属实同意结算”是否童智祥签字不确定，即使分析表上是童智祥签名，但不代表这八个字也是他签的。证据三，真实性无异议，但证明工程款付款数额的举证责任在作为工程款给付方的朱松林，其应提供已支付工程款凭证。双方对工程造价不存在争议。证据四，对真实性不予认可；即使是真实的，也与实际情况不符，应以法院查明的事实为准。证据五，该分析报告系朱松林单方委托，数据由朱松林提供，是否属实不确定，公摊费用应以实际发生的金额为准。 豪威公司对朱松林提交的证据均表示不清楚，与其无关，不予质证。 刘雪琴、童起帆质证意见为：证据一，对该证据的真实性和证明目的均不认可。证据二，对两份鉴定意见不认可，2019年6月仍在找朱松林结算工程款，分析表是伪造的，不是童智祥的签名。证据三属实。证据四，微信是童智祥发给唐海志的，认可商砼金额为2,020,000.00元，有付款凭证的有1,328,000.00元，其他的没有付款凭证，推测朱松林垫付了800,000.00元左右的商砼款。证据五，同意叶双全质证意见。 唐海志质证意见为：证据一不清楚。证据二，在朱松林提交的分析表上签名是看到有童智祥的签名后才签的，童智祥当时没有在场。证据三不清楚。证据四，同意刘雪琴、童起帆的质证意见。证据五，同意叶双全质证意见。 豪威公司提交如下新证据：证据一，结算审核报告二份，拟证明审核案涉工程的工程价款156,698,827.00元。证据二，结算协议一份、增值税专用发票复印件9份，拟证明豪威公司履行了结算协议付款数额170,100,000.00元的事实。证据三，付款凭证、工程款结清证明、微信聊天记录，拟证明案涉工程款已结清的事实。 朱松林对豪威公司的上述证据质证意见为：证据一，真实性无异议，分析表中公摊费用正是基于工程价款按一定比例最终确定。对证据二、证据三的真实性予以认可，具体工程款付款金额以实际付款流水为准。 叶双全的质证意见为：证据一，没有异议。证据二，真实性无异议，但达不到证明目的，应以转账金额为准。证据三，对付款凭证真实性无异议，对工程款结清证明的真实性有异议，认为应以实际支付为准，微信聊天记录应核实其真实性。 刘雪琴、童起帆和唐海志的质证意见为：豪威公司工程款是否已经结清应提供银行流水佐证。 刘雪琴、童起帆提交如下新证据：证据一，与豪威公司庄总的聊天记录，拟证明2018年5月3日后还在要求对账，朱松林提供的分析表是假的。证据二，微信聊天记录，拟证明2号楼所用混凝土造价2,020,000.00元，已支付混凝土价款1,328,000.00元，推测朱松林垫付了800,000.00元左右的商砼款。证据三，审定金额明细表一份，拟证明总的工程造价。 对上述证据，朱松林的质证意见为：证据一，证明目的不予认可，2018年5月3日双方进行过对账，并出具分析表，并不代表双方最终结算，不能因为分析表出具后，双方有对账要求否认分析表的真实性。证据二，鉴于该数据来源于叶双全持有的账册中，应责令叶双全提供原始账册以供核查。证据三，工程造价与分析表中完全一致，印证分析表的数据真实。 叶双全质证意见为：证据一，对聊天记录真实性没有异议，证明目的亦认可，同时认为，此时案件已进入诉讼程序，任何避开叶双全与朱松林达成的对账协议均不能作为本案定案依据。证据二，证明目的有异议，代付商砼款的数据来源真实性无法确认，应由朱松林举证代付商砼款的金额。证据三，真实性无法确认，证明目的没有异议。 豪威公司对上述证据的质证意见为：与庄总的聊天记录是真实的，至于他们之间是否结清不清楚。 唐海志对上述证据的真实性和证明目的均予以认可。 经审查，朱松林提交的证据一，因证人没有到庭无法核实其真实性，不予采信。证据二，因系朱松林单方委托，对方不认可，不予认定。证据三证明叶双全、童智祥、唐海志收到施工方工程收支的全套原始凭证。证据四证明童智祥、唐海志认可朱松林代付商砼款的事实。证据五，系朱松林单方委托且无相应的凭证印证，不予采信。 各方当事人对涉案工程的总价款以及豪威公司付款的真实性均没有异议，豪威公司提交的证据，可以证明案涉工程款付清的事实。 刘雪琴、童起帆的证据一和证据三，结合本案其他证据，对其真实性予以认定。证据二，结合刘雪琴、童起帆、唐海志陈述，朱松林存在代付商砼款的事实。 再审查明，原一、二审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，豪威公司与东升公司于2018年1月23日签订结算协议，确认剩余工程款6,620,027.00元。豪威公司已与东升公司结清上述款项。 本案再审争议的焦点为：代付商砼款、税率标准、公摊费用如何认定。 一、关于代付商砼款。朱松林主张代付商砼款应以其提交的分析表作为依据，代付钢材、商砼款共计3,120,000.00元（其中含代付钢材款1,128,112.00元）。叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志认为朱松林提交的分析表不能作为结算依据，叶双全否认朱松林代付商砼款的事实，刘雪琴、童起帆、唐海志主张代付商砼款应扣除己方已支付的1,328,000.00元，实际代付金额为70余万元（不含代付钢材款1,128,112.00元）。 本院认为，朱松林提交的分析表与刘雪琴、童起帆提交的分析表表格内容完全相同，但备注内容意思表示不一致，童智祥、唐海志在同一天时间里对完全相同的表格内容作出不同的意思表示明显有悖常理，而且朱松林提交的分析表明显是从刘雪琴、童起帆提交的分析表变造而来，该分析表中备注内容是否代表童智祥、唐海志真实意思存疑，不能证明双方已达成一致结算意见，不应作为结算依据。 2018年1月9日，叶双全、童智祥和朱松林在《共同声明》中表示“所欠尾款由会计魏辉平和朱松林核对后为准”。根据童智祥、唐海志的陈述，2018年5月3日童智祥、唐海志就涉案工程与朱松林对账，魏辉平在场。魏辉平的身份是合伙会计，从常理分析，其到场的目的是替合伙人核对账目，所以童智祥和唐海志并非单独与朱松林对账。结合《共同声明》的约定，朱松林有理由相信此次对账是三位合伙人的共同意思表示。刘雪琴、童起帆提交的分析表显示，经过对账，童智祥和唐海志对公摊费、业务费、车费提出异议，对代付钢材、商砼款未提出异议。童智祥和唐海志在分析表上签字，表明二人此次对账对代付钢材、商砼款共计3,120,000.00元是认可的。由于《共同声明》并没有约定涉案工程结算需要全体合伙人共同签字确认，综合全案证据，本院认为，代付钢材、商砼款数额以2018年5月3日对账时没有异议的3,120,000元（含原审认定的代付钢材款1,128,112.00元）为准。再审期间，刘雪琴、童起帆、唐海志主张代付商砼款部分应扣除己方已支付1,328,000.00元、实际代付金额只有70余万元，因其提交的证据不足以证明该项主张，又未能提交原始账目以供核查，本院不予支持。 二、关于税率标准。朱松林主张按7.45%的标准扣除税款，但其提交的证据不能证明已按7.45%的税率代扣代缴了税款，对其提出按7.45%的税率扣除代扣代缴税款的主张不予支持。 三、关于公摊费用。公摊费用通常是指企业管理费、安全文明施工费、规费、招投标费、办理许可证费、审计费、水电费等，具体如何分担一般由当事人约定。涉案工程涉及多个分包商，朱松林提交的证据不足以证明双方就公摊费用的分担方式达成一致，也未提供证据证明公摊费用的具体数额，原一、二审判决朱松林另行主张并无不当。 综上，朱松林的再审请求部分成立，本院予以支持。另外，豪威公司提交的证据证明该公司已与东升公司结清涉案工程的工程款，朱松林对工程款已结清不持异议，原一、二审判决豪威公司在欠付工程款范围内承担责任不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销本院（2020）鄂07民终335号民事判决和鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初3343号民事判决； 二、朱松林、湖北东升建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付叶双全及刘雪琴、童起帆、唐海志工程款2,843,043.02元，资金占用费170,582.58元（算至2019年11月27日止，此后资金占用费以未付工程款为基数，按 年利率6%计算至工程款付清为止）； 三、驳回叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志对湖北豪威置业投资股份有限公司的诉讼请求； 四、驳回叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志其他的诉讼请求。 本案一审案件受理费74,578.00元，财产保全费5,000.00元，合计79,578.00元，由叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志负担49,578.00元，朱松林、湖北东升建设有限公司负担30,000.00元；二审案件受理费36,548.00元，由叶双全、刘雪琴、童起帆、唐海志承担15,000.00元，朱松林、湖北东升建设有限公司承担21,548.00元。 本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 李慧捷 审 判 员 黄剑萍 审 判 员 宋光亮
裁判日期
二〇二一年八月三日
审判辅助人员
法官助理 蒋 艳 书 记 员 王 恋
